نخبه الازهار فی احکام الخیار

اشارة

عنوان و نام پدیدآور : نخبه الازهار فی احکام الخیار/ تالیف محمدحسین السبحانی.
مشخصات نشر : قم: دارالکتاب، ۱۳۹۲.
مشخصات ظاهری : ۲۶۴ ص.
وضعیت فهرست نویسی : فهرست نویسی توصیفی
عنوان دیگر : بالای عنوان:بحث آیت الله العظمی شیخ الشریعه الاصفهانی.
شماره کتابشناسی ملی : ۳۲۴۸۸۵۲
ص: 1

اشارة

ص: 2
ص: 3

تقدیم بقلم العلامة الحجة السید أحمد الحسینی

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
المسائل الفقهیة بمجموعها تعنی بالروابط الموجودة بین الإنسان المسلم و ربه أو مجتمعة أو نفسه، فما دام یعتقد بالإسلام لا بد له من العمل بدستوره و السیر علی ضوء شریعته فی کل تصرفاته الفردیة و الاجتماعیة و حتی فی عقائده القلبیة و ضمیره الإسلامی.
ان ما یصدر من الإنسان له حکم خاص فی الشریعة الإسلامیة و وجهة نظر تخصه، و هذا الحکم هو المعبر عنه فی لسان علماء الدین ب (الفقه)، و العالم الذی تتحصل له ملکة استخراج الحکم من آیات کتاب اللّه العظیم و دلائل سنة الرسول صلی اللّه علیه و آله و سلم المبینة بواسطته أو بواسطة الأئمة من أهل البیت علیهم السلام هو المسمی ب (الفقیه).

ص: 4
و علی الفقیه أن یسعی فی استنباط الاحکام لنفسه و لمن لم تتهیأ له وسائل الاستنباط من سائر المسلمین، حتی یتمکنوا من التوفیق بین أوامر اللّه تعالی و بین أعمالهم من العبادات و المعاملات و بقیة شؤونهم العامة و الخاصة و لو لا هذا الطریق لما عرف الناس أحکام ربهم و لحاروا فی متاهات الجهل و سبل الضلال.
من هنا نحس بشدة ضرورة فتح باب الاجتهاد و البحث الجاد عن کل مسألة مسألة من الفقه، لئلا یصیبه الجمود فی شکله و محتواه و لیتبلور حتی یصبح معطاء مجیبا علی کل حادثة تحدث و مسألة تتجدد، و یسیر مع عجلة الزمن و یملأ الفراغ الذی یواجهه الإنسان الذی یعطی کل یوم شکلا جدیدا لحیاته الفکریة و الاجتماعیة.
إن تعطیل التجدید و الاجتهاد فی الفقه الإسلامی یعنی إیقاف المسلم عن سیره التقدمی و الحد من نشاطاته الاصیلة و دفعه الی التسول من الخارجین علی دینه و المناهظین لمعتقداته. و أخیرا سلب الاعتماد علی شخصیته و ذوبانه فیما یستورد له من وراء حدود وطنه الإسلامی الأکبر.
و معنی عدم تعطیل ذلک، اشتغال جماعة من ذوی الاختصاص فی مسائله و بذل جهودهم فی النظر و البحث و الاستنباط، حتی تستوفی جوانب المباحث و یستخرج الحکم نقیا خالصا من شوائب التسرع أو عدم استفراغ الوسع.
و یزید قیمة الاستنباط إذا کان الفقیه من ذوی الاقدام الراسخة فی التدریس و التنقیب و الفحص، یعطی مجال النقاش للتلامذة حتی
ص: 5
تظهر مواهبهم المکنونة و تنجلی صدأ أذهانهم، و هو یستفید أیضا من الإشراقات التی ربما تسطع علی أفکارهم، فینتبهون الی نکات بعدت عن ذهنه أو یلتفتون إلی نقطة ضعف غابت عن خاطره.
فی هذه المجموعة الفقهیة- التی نقدم لها بهذه الکلمة المتواضعة- نقرأ جهدا علمیا تتوفر فیه أسس الاستنباط بأجلی معانیه، و نستشعر بالنظر فیها عظمة أستاذ کان له شهرة واسعة فی الفقه و الاستنباط أفنی سنین طویلة من عمره فی جامعة النجف الأشرف مدرسا و مربیا و مجددا، کما نستشعر جلالة تلمیذ امتلاء بالمواهب و الجد حتی قطع أشواطا بعیدة فی العلم و البحث.
ص: 6

اما الأستاذ فهو: شیخ الشریعة الأصبهانی

اما الأستاذ فهو: شیخ الشریعة الأصبهانی (1)
أستاذ الفقهاء، مرجع عصره، الزعیم الدینی الکبیر المیرزا فتح اللّه بن محمد جواد النمازی (2) الشیرازی المعروف بشیخ الشریعة (3) الأصبهانی النجفی.
ولد رحمه اللّه بإصبهان فی الثانی عشر من ربیع الأول- أو ربیع الثانی- سنة 1266.


1- انظر ترجمته فی: أعیان الشیعة 42- 257، معارف الرجال 2- 154، أحسن الودیعة 1- 171، علماء معاصر ص 122، مصفی المقال ص 193، ریحانة الأدب 3 ر 206، مکارم الاثار 5 ر 1816، الاعلام للزرکلی 5 ر 333، معجم المؤلفین 8 ر 52، الذریعة فی مختلف اجزائه.

2- قیل ان جده الحاج محمد علی النمازی کان کثیر الصلاة مداوما علیها فاشتهر بهذا اللقب (نمازی) و بقی ذلک فی أحفاده، و قیل انه من أعقاب نمازان خان الترکمانی الذی نقله الشاه عباس الصفوی من ما وراء النهر إلی أصبهان و کثر أعقابه فی إیران و غیره و لقب بیتهم بهذا اللقب.

3- کان یلقب أولا ب «الشریعة» و یلقب أخواه ب «الطریقة» و «الحقیقة»، أو کان یلقب ب «شریعة الحق» ثمَّ اشتهر ب «شیخ الشریعة» و بقی یعرف به.

ص: 7
نشأ بها نشأته الاولی و تتلمذ بتفوق علی کبار علمائها فی المراحل الدراسیة المختلفة، و من أساتذته الذین أخذ عنهم فی أصبهان المولی عبد الجواد الخراسانی و المولی حیدر علی الأصبهانی و المولی أحمد السبزواری و المولی محمد صادق التنکابنی و المولی محمد تقی الهروی و الحاج الشیخ محمد باقر بن الشیخ محمد تقی الأصبهانی، و تلقی من الأخیر کثیرا من المباحث الفکریة و الأصولیة و سمع علیه تحقیقاته فی تقویة القول بحجیة الظن بالطریق.
و سافر الی مشهد الرضا علیه السلام للزیارة، فجرت به مباحثات بینه و بین علمائه الأجلاء و ظهر فضله فی سائر العلوم، ثمَّ عاد إلی أصبهان و انقطع عن الحضور علی الاساتذة و اشتغل بالتدریس و الإفادة بطریقة أعجب الطلبة بها و التفوا حوله.
ثمَّ هاجر الی النجف الأشرف- مدینة العلم و موئل العلماء- فی سنة 1295 و تتلمذ علی اساتذتها الاعلام و نهل من نمیرهم الصافی، و واصل لیله بنهاره حتی حاز مرتبة عظیمة فی العلم و الفضیلة و أصبح من رجالاتها المعدودین و اساتذتها المشهورین، و کان من ابرز شیوخه فی النجف الحاج میرزا حبیب اللّه الرشتی و الشیخ محمد حسین الکاظمی.
و فی سنة 1313 قصد حج بیت اللّه الحرام و زیارة النبی الکریم صلی اللّه علیه و آله، و لما عاد الی النجف انقطع للتدریس و البحث و التصنیف و التألیف.
و له الإجازة بالروایة عن جماعة من الاعلام، منهم، السید مهدی
ص: 8
القزوینی الحلی، و السید محمد باقر الخونساری صاحب الروضات، و أخیه السید محمد هاشم الخونساری، و الشیخ محمد طه النجف، و الشیخ محمد حسین الکاظمی.
کان الشیخ أیام دراسته بإصبهان یمارس التدریس لحلقة من الطلاب، و لما عاد من مشهد انقطع الی التدریس کما ذکرنا. و عند ما هاجر الی النجف زاول التدریس أیضا ضمن تتلمذه علی اساتذتها حتی سنة 1313 حیث رجع من الحج، و فیها استقل بإلقاء محاضراته العالیة فی الفقه و الأصول و غیرهما معنیا بتربیة رجال العلم و منصرفا الی تنشئة العلماء و الأفاضل.
و یتفق مترجموه علی أنه ربی مئات من أهل العلم فی حوزة أصبهان و النجف، و کانت حلقة درسه مرغوبا فیها یتوافد علیها الطلاب و الراغبون فی الدراسات العالیة.
و یعود السبب فی التفاف الطلبة حوله و تسابقهم الی محضر درسه، إلی أخلاقه الطیبة و حسن إلقائه و عمق الموضوعات التی کان یتناولها و تشعب ثقافته و اطلاعه الواسع علی فنون من العلم.
یمتاز الشیخ علی کثیر من الفقهاء المعاصرین له بالموسوعیة و المطالعة الطویلة فی العلوم التی لا تدخل فی نطاق الفقه من قریب، فقد کان- کما ینقل قوی الحافظة مرهف الشعور سریع الانتقال کثیر القراءة و مداوم النظر فی الکتب المتفرقة. و تجمع هذه الصفات فیه خلقت منه عالما یلم بفروع
ص: 9
العلوم المتداولة فی بیئته و غیر المتداولة.
فی الفقه و أصوله کان بارعا لم یشق له غبار و أذعن بتفوقه فیهما من أتی بعده من شیوخ العلم فی حوزة النجف و غیرها.
و فی الکلام و العقائد و الفلسفة کان متمکن یکتب الرسائل فیها و یناظر المخالفین و یغلب علیهم.
و فی علوم القرآن و الأدب یتحدث بقوة الأخذ بناصیتها المتمرن فی مسائلها، و یکتب مسألة خلافیة منها (قراءة ملک و مالک فی سورة الفاتحة) فیفتح أمام قارئه آفاقا من التحقیق و الدقة العلمیة فی الأقوال و الآراء.
و فی الحدیث کان علی جانب عظیم من الدرایة به، و حتی فی الکتب الحدیثیة التی ألفها إخواننا اعلام أهل السنة، فی کتابه «القول الصراح» تری دقة متناهیة فی علوم الحدیث و علله عدیمة النظیر فی زمانه.
و فی الرجال و أحوال الرواة و تراجمهم هو فی الرعیل الأول من روادها و المحققین فیها، حتی یقول تلمیذه العلامة الشیخ آغا بزرک الطهرانی عنه فی کتابه «مصفی المقال»: أطول باعا فی فنون الحدیث و الرجال بعد شیخنا العلامة النوری من سائر من ادرکتهم من المشایخ.
أضف الی ذلک معرفته بالطب و العلوم الریاضیة، فقد نقل بعض الثقات انه مرض فأحضر له أحد الأطباء، فجعل یشرح له مرضه و أسبابه علی ضوء ما جاء فی کتاب (القانون) لابن سینا، فظن الطبیب
ص: 10
أنه بمناسبة مرضه قد قرأ الموضع الخاص من القانون، و لکنه استدرجه فی الکلام الی امراض اخری و المسائل الطبیة فکان الشیخ یتحدث معه عنها کأن القانون قد فتح امامه یقرأه.
و ملخص القول نردد هنا ما قاله السید الأمین فی کتابه «أعیان الشیعة»: کان یمتاز بمشارکته فی فنون الفلسفة القدیمة و الحکمة الإلهیة فضلا عن العلوم الإسلامیة من الکلام و الحدیث و الرجال و خلافیات الفرق و معرفة آراء الملل و النحل و الأهواء و المقالات و مالها و ما علیها من الحجج و الأدلة.
و من بین نشاطات الشیخ العلمیة تبرز عدد من الکتب القیمة التی تتسم بالعمق فی الموضوع و أحیانا الابتکار، و إلیک أسماء ما وقفنا علیه من تلکم الدرر الغالیة:
1- إنارة الحالک فی قراءة ملک و مالک.
2- ابانة المختار فی إرث الزوجة من ثمن العقار.
3- صیانة الإبانة عن وصمة الرطانة.
4- إفاضة القدیر فی أحکام العصیر، طبع بقم سنة 1370.
5- قاعدة لا ضرر، طبع بقم سنة 1368.
6- قاعدة الطهارة.
7- قاعدة الواحد البسیط.
8- رسالة فی المتمم کرا.
9- رسالة فی التفصیل بین جلود السباع و غیرها.
ص: 11
10- رسالة فی العصیر العنبی 11- رسالة فی علم الباری بالممتنعات 12- تعالیق علی الفصول فی الأصول 13- مناظرة مع الالوسی البغدادی 14- القول الصراح فی نقد الصحاح 15- إبرام القضاء فی وسع القضاء هذا ما عدا حواشیه علی کثیر من الکتب الدراسیة و رسائله الفتوائیة لعمل مقلدیه و غیرها من الکتابات المتفرقة.
مکانة الشیخ المعروفة فی العلم و التقوی و شهرته الواسعة فی أوساط النجف و أصبهان- التی کانت من أهم الحوزات العلمیة آنذاک مهدت له الزعامة الدینیة و المرجعیة العامة، فقلده کثیر من الناس فی أواخر أیام فقیه عصره السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، و بعد ان توفی السید زاد علیه الإقبال فی التقلید، و أصبح المرجع الأعظم بعد وفاة الفقیه الزعیم المیرزا محمد تقی الشیرازی- قدس اللّه أسرار الجمیع.
و أثناء قیامه بمهام المرجعیة العظمی و الزعامة العامة، شارک الثوار العراقیین فی جهادهم ضد الانکلیز، و کانت له مشارکة فعالة فی صد هجوم العدو علی الوطن الإسلامی، و تحالف رؤساء القبائل و زعماء العشائر فی الدفاع و المطالبة بحقوق الشعب العراقی، و کان قد قرب الغلب علی العدو الکافر لو لا خیانة بعض شیوخ العشائر و نفر من کبار
ص: 12
التجار و الساسة، کما هو مفصل فی الکتب المؤلفة فی تاریخ الثورة العراقیة.
و علی اثر سفره للجهاد أصیب بمرض عضال فی صدره کان یقعده فی الفراش من حین الی آخر، و اشتد علیه المرض بعد توارد الحوادث و الآلام، الی ان اختار اللّه تعالی له الدار الآخرة، فتوفی فی النجف الأشرف لیلة الأحد الثامن من شهر ربیع الثانی سنة 1339 و دفن فی الصحن الغروی الشریف فی إحدی الغرف الشرقیة.
ص: 13

و اما التلمیذ فهو: الشیخ محمد حسین السبحانی

فقید العلم و التقی آیة اللّه الشیخ محمد حسین بن الحاج محمد جعفر بن الحاج فرج اللّه السبحانی الخیابانی التبریزی (1) ولد بمدینة تبریز فی لیلة التاسع عشر من شهر رمضان المبارک سنة 1299، و بها قضی أیام طفولته و نشأ نشأته الاولی، و فی حوزتها العلمیة بدأ بالدراسات الدینیة و قطع مرحلتی المقدمات و السطوح و مقدارا من دروس الخارج، و من نمیرها العذب استقی العلوم الإسلامیة، فقرأ علم الفلک و النجوم و الحساب علی المرحوم المیرزا علی المنجم اللنکرانی، و الفقه و الأصول علی آیة اللّه المرحوم الانگجی، و الفلسفة علی الفیلسوف الشیخ حسین القراچه داغی.
ثمَّ هاجر الی جوار علی علیه السلام سنة 1327، و بقی أحد عشر عاما فی النجف الأشرف یتلقی الدراسات العالیة من خیرة مشایخ


1- تجد ترجمته فی: علماء معاصرین ص 396، نقباء البشر 2 ر 559، معجم رجال الفکر فی النجف ص 177، گنجینه دانشمندان 3 ر 314، الذریعة فی مختلف اجزائه.

ص: 14
العلم بها، و کان فی مقدمتهم الایات العظام السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی و الشیخ ضیاء الدین العراقی و شیخ الشریعة الأصبهانی، و کان الأخیر أشد أساتذته أثرا علی مسیرته العلمیة، لأنه کان ملازما له أکثر من عشر سنوات مستفیدا منه فی دروسه العامة و مجالسة الخاصة.
و بعد أن بلغ المرتبة العالیة من العلم و الفضیلة و قطع أشواطا سامیة من الفقاهة، رأی ضرورة العودة إلی وطنه (تبریز) للإرشاد و التبلیغ و العمل علی اقامة دین اللّه تعالی فی العباد و تعلیم الناس معالم دینهم، فعاد فی سنة 1339 الی مسقط رأسه و أقام به مشتغلا بالشئون العلمیة و الاجتماعیة.
أجیز شیخنا المترجم اجتهادا و روایة من آیات اللّه العظام شیخ الشریعة الأصبهانی و المیرزا محمد تقی الشیرازی و السید محمد الفیروزآبادی و الحاج الشیخ عبد الکریم الحائری و السید أبو الحسن الأصبهانی و الشیخ ضیاء الدین العراقی.
و فیما یلی ننقل قطعة من اجازة الأخیر، و منها یبد و مکانة الشیخ الرفیعة عند أساتذته الذین تتلمذ علیهم، قال:
«. و بعد فان العالم العامل و الفاضل الکامل بحر التقی و علم الهدی جامع المعقول و المنقول حاوی الفروع و الأصول فخر الفضلاء الفخام و افتخار الفقهاء القمقام شیخنا المکرم و مولانا الأعظم الشیخ محمد حسین التبریزی قد هاجر عن وطنه الشریف طالبا لتحصیل الکمال و مجدا لتحصیل العز و الاستقلال فجد و اجتهد الی ان بلغ درجة الاجتهاد فإنه منتهی المراد، و اللّه در من یعرف قدره و یأتمر بأمره و یحفظ قوله.»
ص: 15
لم یتوان الشیخ عن التألیف و التصنیف حین دراسته فی النجف الأشرف و بعد ان عاد الی وطنه، فکتب تقریر دروس أساتذته و ألف فی موضوعات علمیة أخری یبدو من خلالها دقة الضبط و الشمول و العمق و من آثاره الموجودة الان:
1- إرشاد الأفاضل إلی مطالب الرسائل، تعلیقة علی رسائل الشیخ الأنصاری فی جزئین، فرغ منها سنة 1365.
2- نکت الکفایة تعلیقة مختصرة علی الکفایة کتب أکثرها فی حیاة صاحب الکفایة و فرغ منها سنة 1330.
3- کتاب الصلاة، استدلالی موسع.
4- توقف الاجتهاد علی العلم بالرجال.
5- حاشیة کتاب الطهارة للشیخ الأنصاری، غیر منقحة.
6- المواعظ و الأخلاق، لم یرتب بعد.
7- نخبة الأزهار فی أحکام الخیار.
8- تحدید الکروزنا و مساحة، أتمه سنة 1334.
9- تعریف البیع و الفرق بین الحق و الحکم.
10- ملاقی الشبهة المحصورة حکم و المضطر الی ارتکابها.
و الرسائل الأربع الأخیرة هی التی نقدم لها فی هذه المجموعة، و قد سعی مشکورا فضیلة العلامة الشیخ رضا الاستادی فی تهیئتها للطبع و تخریج أحادیثها- جزاه اللّه خیرا عن العلم و العلماء.
ذکرنا فیما سبق أن الشیخ عاد الی تبریز فی سنة 1339 شعورا
ص: 16
بالمسؤولیة الدینیة الملقاة علی عاتقه، و من حین رجوعه الی موطنه بدأ بالتدریس و التألیف و تربیة الطلاب کما اشتغل بسائر الوظائف الشرعیة و الاجتماعیة و کان مثالا رائعا فی العمل الجاد و الزهد و التقوی و حسن الخلق و صفاء الضمیر.
و فی ظهیرة یوم الحادی عشر من شهر شوال المکرم سنة 1392 جاء أجله المحتوم، فلبی نداء ربه سعیدا نقی الصحیفة، و شیع جثمانه الطاهر وجوه أهالی تبریز، ثمَّ نقل الی مدینة قم المقدسة حیث مقره الأخیر، فدفن فی مقبرة العلماء (من مقابر أبو حسین) بعد ان شیع جنازته الزکیة حشد من العلماء و شیوخ الحوزة العلمیة، و أقیم فی المدینتین و غیرهما فواتح و مجالس التأبین اشترک فیها سائر الطبقات.
رحم اللّه الماضین من علمائنا العاملین، و وفقنا للاهتداء بهدیهم و السیر علی ضوء تعالیمهم الدینیة البناء، انه خیر موفق و معین.
قم- 20 ذی الحجة الحرام 1398 السید أحمد الحسینی
ص: 17

[مقدمة المقرر]

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم الحمد للّه رب العالمین، الصلاة و السلام علی أشرف الأولین و الآخرین محمد، و آله الطیبین الطاهرین المعصومین، و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الان الی قیام یوم الدین.
اما بعد: فیقول العبد المذنب الإثم، المحتاج الی اللّه العاصم، محمد حسین بن الحاج محمد جعفر بن الحاج فرج اللّه السبحانی التبریزی: هذه درر فوائد و غرر فرائد، التقطتها من بحث خیارات شیخنا العلامة، انموزج السلف، و زبدة الخلف، شیخ الفقهاء و المجتهدین رئیس الملة و الدین، استاد العلماء المتأخرین آیة اللّه العظمی و حجته الکبری، العالم الربانی الشیخ فتح اللّه الشهیر بشیخ الشریعة الأصفهانی، أعلی اللّه مقامه و رفع فی الخلد مکانه، جعلتها تذکرة لنفسی و تبصرة لغیری ان شاء اللّه.

ص: 18

ما هو حقیقة الخیار

الخیار لغة اسم مصدر من الاختیار، و هو عبارة عن ترجیح القادر أحد طرفی ما یراه خیرا لنفسه أو لمنوبه فیختاره و لو کان ذلک من جهة الاعتقاد النفسانی الشهوی دون الاعتقاد الواقعی.
و أما تعریفه بالقدرة مطلقا- سواء أ کانت علی المعنی الذی عرفها به المتکلمون، من صحة تساوی نسبة الفعل و الترک، أم علی المعنی الذی عرفها به الحکماء اعنی: ان شاء فعل و ان لم یشأ لم یفعل و لکنه شاء و فعل، فغیر صحیح جدا، لان الاختیار متفرع علی القدرة و من نتائجها و لوازمها، لا أنه نفسها کما لا یخفی.
قال الشیخ الأنصاری قدس سره: «غلب فی کلمات جماعة من المتأخرین فی ملک فسخ العقد علی ما فسره به فی موضع من الإیضاح فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة، و فی عقد الفضولی، و ملک الوارث رد العقد علی ما زاد علی الثلث، و ملک العمة و الخالة لفسخ العقد علی بنت الأخ و الأخت و ملک الأمة المزوجة من عبد فسخ العقد إذا أعتقت، و ملک کل من الزوجین للفسخ بالعیوب. و لعل التعبیر بالملک للتنبیه علی ان الخیار من الحقوق لا من الاحکام، فیخرج ما

ص: 19
کان من قبیل الإجازة و الرد لعقد الفضولی، و التسلط علی فسخ العقود الجائزة، فإن ذلک من الأحکام الشرعیة لا من الحقوق، و لذا لا تورث و لا تسقط بالإسقاط».
(1)
و لا یخفی ما فیه من سوء التعبیر إذ سبب دخول تلک الأمور لیس الا التعبیر بملک فسخ العقد و کذا سبب خروجها لیس الا ذلک، مع ان الملک شی‌ء واحد، و هو فی الواقع و نفس الأمر، اما مدخل فقط، أو مخرج کذلک. و اما کونه مدخلا و مخرجا معا مع کونه شیئا واحدا کما تری و الاولی فی المقام أن یقال: ان هذا التعریف- أی ملک فسخ العقد- للخیار لا مطرد و لا منعکس.
اما الأول فلدخول ما ذکر من الأمور الستة فیه، مع انها لیست من أقسام الخیار الذی یبحث عنه فی المقام.
و أما الثانی فلخروج خیار من ثبت له خیار فی الشرع، لکنه محجور عن اعماله و ممنوع منه، مثل الخیار الثابت للسفیه و المجنون و أمثالهما شرعا، فان مقتضی الخیار و مقتضی اعماله موجودان فیهم، لکن کونهم محجورین شرعا یمنع عن إعماله، فحینئذ یخرج عن التعریف خیار من لیس له سلطنة فعلا علی اعماله، مع أنه من أقسام ما نحن فیه.
و الجواب عن الأول أن یقال: ان السلطنة و الملکیة علی نحوین نحو منها سلطنة ابتدائیة و ملکیة کذلک مجعولة عن قبل الشرع لذی الخیار.
و نحو آخر منها لیس کذلک، بل هی ملکیة و سلطنة تابعة لملک المالک،


1- متاجر الشیخ الأنصاری، قسم الخیارات، ص 214 ط تبریز

ص: 20
لکونها أحد التقلبات و التصرفات التابعة لملک المالک، لان للمالک ان یتصرف فی أمواله و أملاکه بأی تصرف شاء و ان یتقلب بأی تقلب یریده فیها، کما هو المراد من المالکیة و مقتضاها.
فالمراد من الملک فی التعریف، هی الملکیة الابتدائیة غیر التابعة فحینئذ یخرج ملک الفسخ فی العقود الجائزة غیر الهبة، و ملک الفسخ فی الرد لعقد الفضولی و اجازته، عنه، لان ملک الفسخ للعقد فیها لیس ملکا ابتدائیا بل هو فیها، فعل من جملة الأفعال المتعلقة علی الملک و من قبیل سائر التصرفات و التقلبات الواقعة علیه الصادرة عن مالکه، لعدم انقطاع حقه عن ملکه من أصله فیها.
هذا بخلاف العقود اللازمة التی فیها خیار الغبن، أو العیب، أو الشفعة، أو الرؤیة أو غیرها من أمثالها، إذ علقة الملکیة فیها منقطعة بالکلیة، فالشارع یجعل الملکیة لذی الخیار ابتداء.
و ببیان أوضح، أن کل شی‌ء أضیف إلی شی‌ء آخر، یکون هذا الشی‌ء المضاف ملاحظا و معتبرا لأجل الشی‌ء الثانی و یسند الیه من حیث انه کذا أو کذا من عنوانه و وصفه، کما فی أکرم العالم أو أطعم الفقیر أو اقتل المشرک، فان الملاک و العلة، فی إکرام العالم، و إطعام الفقیر. هو حیث علمه و فقره کما هو کذلک فی جمیع المقامات من الإضافة.
ففیما نحن فیه لما أضیف لفظ «ملک» الی کلمة «الفسخ» یعلم منه أن الخیار عبارة عن ملک الفسخ للعقد من حیث انه فسخ له.
ص: 21
فعلی هذا فالخیار الذی کان فی
(1) تلک الأمور الستة یخرج عن تعریفه، لان الملک فیها للفسخ لیس من هذه الحیثیة، کی یکون غیر مانع، بل لکونه لازما من لوازم الملکیة، و فعلا من جملة الافعال و التقلبات الواقعة علی الاملاک لملاکها کما مر من غیر خصوصیة له فی الفردیة و الفعلیة کما لا یخفی علی اولی الحجی.
و أما الهبة، فإنا نلتزم فیها بثبوت الخیار و انها مثل ما ذکر من الخیارات الکائنة فی العقود اللازمة من خیار الغبن و العیب و الشفعة و غیرها، اما لوجود النص، (2) أو لشمول التعریف علیه.
ثمَّ لما کان ثبوت تلک السلطنة و الملکیة لنفس العاقد أو لمن کان فعله فعل العاقد کالوکیل، خرج الأمران الأولان عن الأربعة الباقیة عن التعریف أیضا، و هو ملک الوارث رد العقد علی ما زاد علی الثلث و ملک العمة و الخالة لفسخ العقد علی بنت الأخ و الأخت لأنهم لیسوا عاقدین و لا ان أفعالهم أفعال العاقدین.
و اما الاخران منها، فنلتزم فیهما أیضا بکونهما داخلین فیما نحن فیه، و من جملة أفراده لشمول التعریف لهما مع انه صرح فی بعض الاخبار (3) بکون الأمة المزوجة من عبد فی تلک الحال بالخیار.


1- حق العبارة هکذا: فالخیار الذی کان فی الأمرین الأولین من تلک الأمور الستة.

2- عن أبی عبد اللّه (ع): قال: أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک. الوسائل ج 13 ص 336.

3- راجع الوسائل الباب- 52- من أبواب نکاح العبید و الإماء و هذا عنوانه: باب أن الأمة إذا کانت زوجة العبد أو الحر ثمَّ أعتقت تحیزت فی فسخ عقدها و عدمه و فیه 14 حدیثا.

ص: 22
لا یقال: ان بعض تلک الأمور لم یکن داخلا من أول الأمر فی التعریف، مثل العقود الجائزة و العقد الفضولی، کی نحتاج إلی إخراجه منه.
و ذلک اما أولا فلان ما یصدر من المعیر و المودع و الواهب و غیرهم، بالنسبة إلی العاریة و الودیعة و الموهوب به، هو رفع اثر العقد أعنی أخذ ماله من ید المستعیر أو المستودع أو المتهب مثلا، لا فسخ العقد من أصله کما هو غیر خفی علی العاقل فضلا عن الفاضل.
و أما ثانیا فبأنا لو قلنا بدخول هذه أیضا فلا نحتاج فی الإخراج عنه فی الجواب الی اعتبار الملکیة الابتدائیة فی المقام دونها أو اعتبار قید الحیثیة فیه دونها علی ما مر من التقریرین المذکورین، إذ مقتضی ثبوت ما لهم من حق الرجوع فیها، انهم عند رجوعهم یرفعون اثر العقد لا فسخه کما مر فحینئذ یکون سبب الخروج فیها ما ذکرنا من رفع الأثر من دون حاجة الی غیره مما مر.
لأنا نقول: اما أولا فإن الرجوع فیها لیس رفعا لآثارها بل هو فسخ نفس العقد، غایة الأمر انه فسخ فعلی له لا قولی.
و ثانیا ان کل من قال بان الرجوع رفع لأثر العقد لا فسخه لیس بمنکر لفسخه کی لا یتمکن من فسخه، و ینحصر التمکن برفعه لا غیر بل کما أنه قائل بأن الرجوع یرفع به اثر العقد کذلک أنه قائل بأن به یفسخ العقد أیضا.
بل التفکیک هنا أحسن بأن فسخ العقد بالرجوع من دون ان یأخذ عاریته من المستعیر مثلا بخلافه هناک، فان القول بتسلط الشخص بأخذ ماله من دون تسلطه علی فسخ عقده کما تری.
فحینئذ یتوجه الاشکال علیه، و هو دخول الأمور السابقة بهذا التقدیر لا علی کل تقدیر.
ص: 23

تعریف آخر للخیار

قد یعرف الخیار بأنه ملک إقرار العقد و ازالته، و اخدش الشیخ الأعظم قدس سره فی هذا التعریف: بأنه ان أرید من إقرار العقد إبقائه علی حاله بترک الفسخ، یکون ذکر الإقرار فی المقام مستدرکا و زائدا، لأن القدرة علی الفسخ التی هی عبارة أخری عن ازالته، هی عین القدرة علی ترکه، فیکون مفهوم القدرة علی ترکه مستفادا من مفهوم القدرة إلی الفسخ، و من مفهوم القدرة علی ازالة العقد، و الا فلو فرض کون الشخص قادرا علی الفسخ و علی ازالة العقد، دون ترکه و إبقائه، یکون ذلک وجوبا لا قدرة کما هو واضح.
و ان أرید منه إلزامه و جعله غیر قابل لان یفسخ فمرجعه إلی إسقاط حق الخیار، فلا تؤخذ فی تعریف نفس الخیار.
هذا حاصل کلامه رفع مقامه
(1).
أقول: ان الخیار علی ما مر هو لغة و عرفا ترجیح القادر أحد طرفی الشی‌ء الذی یری فیه مصلحة لنفسه فیریده و یختاره، و هذا المعنی باق علی حاله مطلقا، سواء أ کان ذلک الطرف المرجح فی النظر و الاعتقاد


1- متاجر الشیخ، بحث الخیار ص 214 ط تبریز

ص: 24
ترکا متعلقا للخیار، أم فعلا کذلک مثل فسخ العقد و إزالته فإن الترک أیضا مما قد یصیر ذا مصلحة لشخص ذی الخیار، فیکون راجحا فیه فیختاره علی فعل الفسخ کما لا یخفی و لذا اتفق أکثر الفقهاء ردا علی شرذمة منهم علی ان الترک یصح ان یکون متعلقا للأحکام الشرعیة کالفعل لکونه مقدورا مثله.
اما الجواب عن الخدشة المذکورة، فبان نقول: أولا ان مثل هذه الخدشة جار فی طرف المعطوف، اعنی إزالته أیضا، فلا یختص الخدشة بالمعطوف علیه کما هو المتوهم من حصرها فیه، و ذلک بان یقال: ان أرید من ازالة العقد فسخه و إعدامه فذکرها مستدرک لأن القدرة علی الإقرار و الإثبات عین القدرة علی الإزالة و الإعدام، إذ القدرة لا یتعلق بأحد الطرفین، و الا یکون وجوبا لا قدرة.
و اما ثانیا فان غرض المعرف من التعریف، ذکر طرفی القدرة و التصریح بهما معاجریا علی ما هو المتعارف فی التعاریف هذا.
و قد یقال فی المقام تفصیا عن وقوع الإشکال: انا نختار الشق الثانی من الشقین، اعنی إلزام العقد، و ان المراد منه اعمال الخیار، و هو قد یکون بإسقاط الخیار، و قد یکون بالتصرف فی المبیع مثلا، و قد یکون بالتفرق من المجلس، و قد یکون بالإلزام بالعقد.
و لا یخفی ما فیه أیضا من الإشکال، فإن ما هو محذور سابقا بالنسبة إلی إیراد الشیخ الأعظم رحمه اللّه فهو بعینه موجود هنا، و هو لزوم أخذ إسقاط الخیار و التصرف و التفرق فی تعریفه کما هو واضح بالنسبة إلی الثلاثة الأول منها، من ان المراد من اعمال الخیار، إسقاط
ص: 25
الخیار، أو التصرف فی المبیع، أو التفرق و اما بالنسبة إلی الرابع منها، اعنی الالتزام بالعقد، فهو عین القول بالشق الأول و هو إرادة إبقاء العقد علی حاله بترک الفسخ من إقراره، مع انه خلاف الفرض، إذ المفروض ارادة الشق الثانی منها دونه کما مر.
مع انه یلزم علی هذا الفرض ما لا یلزم علی کون الإقرار بمعنی الالتزام، و هو ان هذا فرار من المطر الی المیزاب، لأنه أراد ان یتفصی من أخذ إسقاط الخیار فی تعریفه و الحال انه قد أخذ اعمال الخیار الذی هو یکون بتلک الأمور فی تعریفه.
فان قلت: ان المراد من اعمال الخیار کون مرجعه الی تلک الأمور، لا انها مأخوذة فی التعریف.
قلت: هذا بعینه جار هناک أیضا، بأن نقول: ان مراد القائل من تعریف الخیار بملک إقرار العقد، إلزام العقد لکن مرجع ذلک الی إسقاط الخیار لا أخذه فی تعریفه، مع ان الشیخ الأنصاری رحمه اللّه مع ذلک لم یرض به و أشکل علیه بقوله: «فلا یؤخذ فی تعریف نفس الخیار».
و علی أی تقدیر من التقدیرین، فالفسخ عبارة عن حل العقدة الحاصلة بالعقد، و هدم الربط الموجود، و العلقة الموجودة بین الشیئین بسببه.
و هذا الحل و الهدم تارة یکون مستتبعا للرد فقط کما إذا صالح ماله بلا عوض و کان الخیار مع المشتری، و اخری یکون مستتبعا للاسترداد کذلک، کما فی الفرض المذکور، و لکن بجعل الخیار هنا للبائع، فإنه إذا فسخ العقد فاللازم بمقتضی الفسخ رد المشتری المبیع فی الأول،
ص: 26
و استرداد البائع مبیعه الی ملک نفسه فی الثانی و هو واضح، و ثالثة یکون مستتبعا لکلیهما،
(1) کما فی المعاملات المفارقة بین الناس، و رابعة لا یکون مستتبعا لشی‌ء منهما أصلا، کما إذا صالح الأب أمواله الکثیرة الوافرة مع ابنه بعشرة دراهم، مع شرط الخیار لابنه حسب، فی مدة طویلة، ثمَّ مات الأب قبل مضی تلک المدة بتمامها مع وجود دین مستغرق علی أمواله علیه، فملک تلک الدراهم بالإرث عن أبیه، فإن الابن فی تلک الصورة لو فسخ. (2)


1- فی کل من البائع و المشتری.

2- هنا بیاض فی الأصل و الظاهر ان یقال: لم یکن هنا رد و لا استرداد بالنسبة إلی الولد و الوالد بل یأخذ الجمیع من الأموال و الدراهم، أصحاب الدیون فتأمل.

ص: 27

تطابق التعریفین مع روایات الخیار

ثمَّ ان الخیار بأی معنی کان من المعنیین السابقین، من ملک فسخ العقد أو ملک إقرار العقد و ازالته، هل ذلک هو الذی دل علیه الاخبار، أو هو غیره؟
الذی یظهر من الشیخ الأنصاری قدس سره فی أول الخیارات و آخرها معا، ان المعنی المذکور للخیار بکیفیته المخصوصة و بعبارته الخاصة لیس مدلول الروایات و انما هو معروف فی کلمات المتأخرین.
و أما ما تدل علیه الروایات، هو رد المبیع و العین و استرداد الجاریة و ردها و أمثالها.
أقول: ان کل من قال بأن الخیار عبارة عن رد العین أو المبیع مثلا کما هو مقتضی معناه فی الاخبار بناء علی قوله قدس سره، لا یقول ان لصاحب الخیار أن یرد المبیع و مع ذلک یبقی العقد علی حاله من دون ان یفسخه أولا قبل رده الیه بل مراده من رد المبیع أو استرداد العین فسخ العقد أولا ثمَّ بتبع ذلک الفسخ یرد المبیع الیه أو یسترد العین، بل معناه فی الحقیقة ذلک، لان مجرد الرد و الاسترداد من دون ملک فسخ العقد لا محصل له فی المقام، لأنه لا یرید بعد رده، ان یهب أو یعامل بعده معاملة ثانیة جدیدة

ص: 28
بل یرید من أجل الرد ان یرجع ماله الی نفسه و مال الغیر الیه، و هو معنی ملک فسخ العقد، بل المعنی المذکور غیر معقول لا یصدر عن شاعر فضلا عن عالم کما لا یخفی.
و الحاصل ان الدوران فیما نحن فیه، من أن معنی الخیار ملک فسخ العقد مثلا أورد العین أو الجاریة أو استردادها، لیس من قبل دوران الأمر بین المتباینین، بل من قبیل دوران الأمر بین المطلق و المقید، لما عرفت من عدم معقولیة رد العین و إبقاء العقد علی حاله.
فظهر مما ذکرناه انه لا فرق فی المقام حین إرادة ذی الخیار الفسخ بین أن یکون المبیع باقیا أو تالفا، غایة الأمر أن ذا الخیار یرجع بعده الی المتلف و یأخذ المثل ان کان المبیع مثلیا أو القیمة ان کان قیمیا، کما علیه الاتفاق من الإمامیة.
ثمَّ ان الحق و التحقیق فی معنی الخیار ما هو المعروف فی لسان المتأخرین من التعریفین السابقین و ان ذلک المعنی هو الذی صرح به فی الاخبار، لکن بلفظ مساوق له لا بعین لفظه و عباراته.
منها «البیعان بالخیار ما لم یفترقا و إذا افترقا وجب البیع
(1) فان قوله علیه السلام: «و إذا افترقا وجب البیع» یدل منطوقا و مفهوما علی ان الخیار الحاصل قبل الافتراق و عدمه بعده، انما هو بالنسبة إلی العقد، لا انه بالنسبة إلی رد العین أو استردادها و ذلک ان الوجوب هنا لیس بمعنی الثبوت بل هو بمعنی لزوم العقد و استقراره و الا فثبوته کان قبل التفریق عن المجلس، فلا یتفاوت الحال بالنسبة الیه و الی عدمه


1- راجع الوسائل الباب- 1- من أبواب الخیار

ص: 29
فتخصیص الوجوب بالبیع حین تحقق التفرق بقوله: «و إذا افترقا وجب البیع» یدل علی ان العقد حینئذ یلزم و یستقر و ان لم یکن قبله واجبا و لازما، و کان لذی الخیار ملک فسخه و حله، کما هو معنی ثبوت الخیار قبل التفرق.
و منها ما فی خیار الحیوان من قوله: وجب الشراء»
(1) فإنه مثل قوله علیه السلام: «وجب البیع» فی المعنی، فیعلم منه أن اسناد الوجوب الذی أرید منه اللزوم لما مر الی الشراء، انما هو بعد أیام الخیار أعنی الأیام الثلاثة فی المقام فیکون الخیار الثابت فیهما بالنسبة إلی فسخ ذلک الشراء، فیتبعه رد الحیوان أو استرداده.
و منها ما فی خیار التأخیر (2) من إسناد المضی و عدمه فی أیام الخیار و بعدها الی البیع دون رد العین أو المبیع و دون استرداده.
و منها روایة عمر بن حنظلة «انه اشتری أرضا عشرة أجربة فأمسح فوجد خمسة أجربة قال: مضمون ان رضی بالخمسة و استرجع نصف ماله، و ان لم یرض بها یرد البیع. (3)
و أنت خبیر بان کل واحد منها یدل علی أن الخیار انما هو بالنسبة إلی فسخ العقد الذی عبر عنه تارة بالبیع، و أخری بالشراء، و هذا التعبیر و ان لم یکن عین المدعی من کون الخیار عبارة عن ملک فسخ العقد و شبهه، الا أنه مساوق له فی المعنی کما عرفت.


1- الوسائل الباب- 4- من أبواب الخیار الحدیث 9

2- الوسائل الباب- 9- من أبواب الخیار

3- الوسائل الباب- 14- من أبواب الخیار الحدیث 1

ص: 30
و قد یستدل فی المقام بصدر الروایة الأولی أیضا و هو «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» و تقریره بأن یقال ان مدة الخیار الثابتة بمقتضی ذلک ممتدة زمانا الی امتداد زمان المجلس، و هو ان کان المراد منه فسخ العقد لصلح ملاحظة هذا المعنی فیه، لأنه مما لو حصل لبقی ما لم یرد المزیل عن بقائه.
بخلافه لو قلنا انه حق ثابت لذی الخیار بالنسبة إلی رد العین فإنها قد یفوت قبل انتفاء المجلس و تفرقه فلا یصلح ان یتعلق علی ردها بعده.
و فیه مالا یخفی إذا المبیع أیضا قد یکون باقیا غالبا ببقاء زمان المجلس، و ممتدا زمان وجوده بامتداد زمانه الا أن یمنع المستدل الغلبة.
ص: 31

حقیقة الفسخ بعد البیع

لو تصرف فی المبیع مثلا بإحدی التصرفات الملکیة فتلف، بان أکله أو شربه أو غیر ذلک قبل انقضاء زمان الخیار، ثمَّ فسخ ذو الخیار مع فرض عدم انقضاء العقد، فإنه یرجع الی صاحبه بالمثل أو القیمة بالاتفاق من الأصحاب، مع انه قد تلف فی ملکه و لیس ضمانه ضمان الید کی نتمسک بقوله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» (1) و لا ضمان الإتلاف، لعدم إتلافه مال الغیر.
و اما الجواب، فنقول ان الفسخ کما مر عبارة عن حل الربط الحاصل بالعقد، و هذا الحل مسبوق بلحاظ وجود الربط بین الشیئین حقیقة أو فرضا، و ذلک أیضا مسبوق بوجود نفس الشیئین کذلک، کی یلحظ الربط بینهما، فلما کان البیع فی المقام غیر موجود حقیقة لفرض کونه تالفا فلا بد من فرض وجوده لیتحقق الربط بینه و بین مقابله من عوضه و یقوم بوجودهما و یقع الفسخ علی هذا الربط، فاذا فرضنا وجودیهما المرتبطین و وقع الفسخ علی هذا الربط الموجود فیها علی الفرض و انحله یرجع کل من العوضین الی ملک صاحبه، فالثمن یرجع الی المشتری، و المبیع إلی البائع، الا انه لما لم یکن موجودا یجب علیه ابداله بمثله


1- سنن البیهقی ج 6 ص 95 کنز العمال ج 5 ص 327

ص: 32
ان کان مثلیا أو بقیمته ان کان قیمیا علی ما هو مقتضی الفسخ و الحل و بعبارة أو فی، أن الغرض من المبیع أن یتملک أحد المتبایعین ملک الأخر بعوض، کما هو واضح بل أوضح، فإذا فسخ العقد یکون المشتری فیما نحن متملکا بالمبیع من دون عوض، إذا الفرض أن الثمن بمجرد الفسخ خرج عن ملک البائع و دخل فی ملک المشتری فحینئذ یبقی ملک الغیر عنده بلا عوض، و حینئذ فلا بدله تخلصا من هذا المحذور من رده الی صاحبه عینا أو مثلا أو قیمة علی اختلاف المقامات.
ص: 33

الأصل فی العقود اللزوم

و قد أرید منه معان متعددة:
منها الراجح، نسبه الشیخ قدس سره الی جامع المقاصد و لا یخفی أن مراده من الرجحان لیس هو الطرف المظنون کما توهمه الشیخ رحمه اللّه، ثمَّ أورد علیه ما أورده من الاشکال.
و منها القاعدة المستفادة من العمومات مثل قوله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»
(1) و أمثاله.
و منها الاستصحاب و مرجعه إلی أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ احد المتبایعین من دون رضا الأخر.
و منها وضع البیع و بناؤه لغة و عرفا علی اللزوم، و لا یخفی ما فیه من أنه لیس معنی مستقلا فی قبال المعانی الأخر، بل راجع الی ما هو مناسب له من المعانی المذکورة.
و منها التمسک بالمقتضی و المانع، حیث ان البیع عبارة عن تملیک غیر محدود، و معنی کونه تملیکا غیر محدود، استمراره ما لم یثبت مانع یقینی، و بعبارة اخری: أن نفس العقد مقتضی للبقاء، و الفسخ مانع عن بقائه، فإذا علمنا بتحقق الفسخ نرفع الید عن مقتضاه و الا فلو


1- المائدة: 1

ص: 34
شککنا فیما هو مانع أو مزیل له کما فی المقام فلا، لوجود المقتضی و هو العقد، و عدم العلم بالمانع.
علی انه مانع کما فی قولنا: أن الفقر مقتض لجواز أکل الزکاة و السیادة مانعة عنه فاذا شککنا فی کون زید سیدا مع إحراز الفقر فیه بالوجدان، تجری فیه هذه القاعدة لما مر من وجود المقتضی و هو الفقر و عدم المانع و هو سیادته، و لا مجال هنا لإجراء الاستصحاب لعدم الیقین بعدمها سابقا کی یستصحب عند الشک فیها.
هذا مما انفردت به هذه القاعدة کما عرفت و هنا أمثال أخر و نظائر لا حاجة الی إیرادها، و من أرادها فلیرجع الی کتاب
(1) من یری الاستصحاب نفس هذه القاعدة لیس غیر، و الحال أنها من جملة مصادیقه و موارده.


1- و هو العلامة الشیخ محمد هادی الطهرانی فی کتاب «محجة العلماء» ج 2 ط 1318

ص: 35

أدلة أصالة اللزوم فی البیع أو مطلق العقود

اشارة

ثمَّ ان القوم رضوان اللّه علیهم تمسکوا لإثبات أصالة اللزوم فی البیع أو مطلق العقود بآیات:

الایة الاولی:

قوله عز ذکره «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1) بناء علی أن المراد منها العقود المتعارفة الفقهیة أو مطلق الأحکام الإلهیة عقدا کان أو غیره من الصلاة و الزکاة و الحج و نظائرها من سائر العهود الثابتة فی الشرع کما هو الظاهر و المناسب لقوله تعالی بعد ذلک:
«أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعٰامِ إِلّٰا مٰا یُتْلیٰ عَلَیْکُمْ.» (2) و الا فلو کان المراد منه هو الأول لما کان مناسبا لهذا القول بل یکون أجنبیا عن المقام بخلافه علی الثانی فإن العقود التی هی العهود الإلهیة لما کانت مجملة و مبهمة، عقبها سبحانه و تعالی ببعض أفرادها و مصادیقها علی ما مر و ان العقد هو العهد الموثق لان کل عقد عهد، و لیس کل عهد عقدا کما هو المستفاد من موارد استعمالاته فی الکتاب (3) و غیره.


1- المائدة: 1

2- المائدة: 1

3- راجع المعجم المفهرس.

ص: 36
و ما صدر من صاحب المجمع فی بیان مادة العقد من أن کل عهد عقد، و لا یکون کل عقد عهدا سهو منه رحمه اللّه کما لا یخفی علی المنصف.
قال الشیخ قدس سره فی بیان دلالة قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» للمدعا «أنه دل بوجوب الوفاء بکل العقد، و المراد منه العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه، فاذا دل العقد علی تملیک العاقد ماله من غیره مثلا وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیة ذلک الغیر له، فأخذه من یده بغیر رضاه و التصرف فیه کذلک، نقض لمقتضی ذلک العقد، فهو حرام بإطلاق الآیة، فاذا حرم بإطلاقها جمیع ما یکون نقضا لمضمونه من التصرفات التی من جملتها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضا صاحبه، کان هذا لازما مساویا للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فیستدل بالحکم التکلیفی علی الحکم الوضعی و هو فساد الفسخ و عدم صحته منه من غیر رضا الأخر، و هو معنی اللزوم.»
(1)
الا ان هنا اشکالا معروفا بحیث ان کل من تعرض بالاستدلال علی أصالة اللزوم بهذه الآیة، ذکره إلا أقل قلیل منهم و هو:
ان الاستدلال بإطلاق الحکم فی المقام متوقف علی تحقق وجود الموضوع، لأن إثبات الحکم اعنی المحمول بالحمل الشائع الصناعی علی الموضوع فرع ثبوته أو لا حتی یحمل المحمول علیها، فلو فرضنا تحقق وجوده بنفس إطلاق الحکم کما فیما نحن- إذا المفروض أن العقد بسبب


1- المتاجر کتاب الخیارات، ص 2

ص: 37
وقوع الفسخ علیه من دون رضا صاحبه یکون وجوده فعلا مشکوکا- یلزم الدور، فحینئذ لا یصلح التمسک بإطلاقها فی المورد المشکوک العقدیة کما هو واضح.
نعم یمکن إثبات وجود الموضوع أولا بالاستصحاب ثمَّ الحکم علیه بعده بلزوم الوفاء ببرکة الآیة الشریفة الا أنه خروج عن محل النزاع إذا الکلام فی أنه هل یمکن الاستدلال بإطلاقها علی أصالة لزوم البیع فی الموارد المشکوکة أولا.
و قد أجیب عنه بأنا لا نسلم أن الموضوع هنا لیس بموجود أو مشکوک وجوده، بل هو موجود فعلا و باق حقیقة لأنا فی الموارد التی نعلم فیها بورود الفسخ حقیقة و انه فسخ کذلک فی نظر الشارع لا نقول فیها انه یزیل العقد و انه یرفعه، فضلا عن الموارد التی کانت نشک فی صحة الفسخ کما فیما نحن فیه لان العقد عبارة عن ألفاظ مخصوصة من الإیجاب و القبول، و المفروض أنه وجد من قبل، غایة الأمر أن الفسخ الذی علم تأثیره قد جعله الشارع مانعا عن ترتیب الاثار المترتبة علی العقد قبله، بعد حصوله و وجوده و أن هذه الاثار غیر مترتبة علیه بعد ذلک مع بقاء وجود العقد علی ما هو علیه من دون تصرف فیه فکذا الکلام فیما شک فی تأثیره من الموارد. فحینئذ لما علم أن العقد موجود حقیقة و وقع الشک فی أن ما صدر من أحد المتبایعین من الفسخ من دون رضا الأخر، هل هو فسخ کی یکون التصرفات البعدیة صحیحة جائزة أو لیس بفسخ کی لا یکون کذلک، بل تکون فاسدة محرمة فیحکم علیه باللزوم عملا بإطلاق «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و لیس العقد من قبیل العلل العقلیة کی
ص: 38
لا یمکن انفکاکه عن آثاره.
و فیه انه قد مر أن الفسخ عبارة عن حل العقد و الربط الموجود بین المالین بحیث یکون العقد بسببه معدوما، فکأنه لم یکن مذکورا فالإشکال المذکور من أن الشک فی تحقیق الفسخ یوجب الشک فی وجود العقد، فإثباته بإطلاق الحکم مستلزم للدور یبقی علی حاله.
و لا یخفی أنه إشکال قوی وارد فی المقام و لا دافع له أصلا و ان تصدی بعض بدفعه الا انه بلا دافع.
نعم ان لنا هاهنا تقریرا آخر من دون أن یرد علیه الاشکال المذکور من عدم صحة التمسک علی وجود الموضوع بإطلاق الحکم، و من دون الحاجة الی الاستعانة بالتصرفات الواقعة علیه مطلقا فی إثبات المدعی کما علیه الشیخ رحمه اللّه و هو أن نقول:
ان الآیة انما تدل علی أن الوفاء بالعقد واجب و أن ترک الوفاء علیه حرام، و معنی وجوب الوفاء علیه و حرمة ترکه عدم صحة فسخه و عدم صحة رجوعه فیه، فلو فسخ العقد أو رجع فیه یکون الفسخ حینئذ فاسدا و الرجوع فیه لغوا بمقتضی الآیة الشریفة لما هو مقرر فی محله من أن الأوامر و النواهی الواردة فی باب المعاملات کلها للإرشاد إلی الأحکام الوضعیة من فساد الفسخ و غیره دون المولویة.
و حاصل هذا التقریر أن قوله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أی لا ترجعوا فیها و لا تبطلوا بفسخ و غیره بل احفظوها علی ما هی علیها و أبقوها کذلک، فیکون «أَوْفُوا» علی هذا متوجها أولا و بالذات الی عدم صحة الفسخ
ص: 39
و فساده و عدم صحة الرجوع فیه من دون توسیط شی‌ء.
لکن یرد علیه أن الانصاف أن الظاهر من الأوامر و کذا النواهی فی هذا الباب کونها أیضا للمولوی دون الإرشادی.
ثمَّ لا یخفی أن معنی الوفاء بالعقد لیس عبارة عن ترتیب آثار ملکیة الغیر له و لا أن ترک الوفاء به عبارة عن التصرفات المنافیة لمالکیة له و ذلک لما هو بدیهی من انه لو باع و سلم المبیع الیه ثمَّ أخذه منه قهرا من دون أن یرید فسخه أو سرقة منه لا یکون ذلک منافیا للوفاء بمقتضی العقد، إذ الفرض أنه سلمه الیه و وافق به، غایة ما فی الباب أنه یصیر ظالما فی حقه لغصب ما له أو لسرقته کما هو ظاهر.
و من هنا ظهر ما فی عبارة الشیخ رحمه اللّه من الفساد، و ذلک حیث انه قال فی عبارته السابقة: ان العقد لما کان دالا علی تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیة ذلک الغیر له ثمَّ فرع ذلک بقوله: «فأخذه من یده من غیر رضاه و التصرف فیه کذلک نقض لمقتضی العهد».
و وجه الفساد واضح مما ذکرنا.
و لنا تقریر آخر أیضا و هو أسلم من السابق من حیث عدم ورود الاشکال علیه أصلا و هو ان نقول:
انا سلمنا أن الأوامر و النواهی ظاهرة فی المولوی دون الإرشادی فالآیة تدل حینئذ علی وجوب تحفظ العقد و حرمة الاعراض عنه بفسخ و الرجوع فیه، لکن هنا مقدمة مسلمة، فمع ضمیمتها به یتم المطلوب، هی أن کل عقد جائز یجوز فیه الرجوع بلا اشکال، و کل عقد لا یجوز فیه
ص: 40
الرجوع فهو لازم، فیکون مفاد الآیة مع تلک المقدمة أن العقد الذی یجب حفظه و یحرم الرجوع فیه، و کذا الاعراض عنه، لأجل کونه لازما، لما هو مقتضی المقدمة و الا فغیر لازم فان العقد الجائز لیس کذلک و لا یجب حفظه و لا یحرم الرجوع عنه.
و ان شئت قلت: ان کل فسخ مؤثر فی العقد فهو جائز شرعا و ینعکس بعکس النقیض: ان کل فسخ غیر جائز شرعا فهو غیر مؤثر، و المفروض ان الآیة تدل علی عدم جواز الفسخ و حرمة ذلک هو المدعی من أصالة اللزوم فی العقود.
و مع ذلک کله یمکن ان یقال: أن المراد من العقود فی الآیة و ان کان خصوص العقود المتداولة بین الناس فهو بعید جدا ان کان أعم منها و من العهود بینه تعالی و بین العباد، لازمة کانت أو جائزة، تکون دلالة الآیة علی اللزوم حینئذ موهونة لدخول المستحبات فیها علی الفرض مع أنها لیست بلازم الوفاء فافهم و اغتنم.

الآیة الثانیة

و من جملة العمومات التی یتمسک بها لأصالة اللزوم، قوله تعالی «وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا» (1) حیث انه یدل علی حلیة التصرفات مطلقا حتی التصرفات الواقعة علی العقد بعد فسخه، نظیر التقریر السابق فی الآیة الاولی.
و یرد علیه انه لا وجه لإرادة التصرف من لفظ البیع لعدم دلالته علیه کما لا یخفی.


1- البقرة: 275

ص: 41
هذا بناء علی ان المراد من الحلیة هو الحکم التکلیفی، و اما بناء علی ان المراد منها هو الحکم الوضعی کما هو الظاهر بقرینة المقام فیکون «أحل» مشتقا من الحلول، یعنی انه تبارک و تعالی أحل البیع فی محله، و أوقعه فی موقعه، و أمضاه علی حاله، و أبقاه فی قبال البیع الربوی أی لم یبقه علی حاله، و لم یمضه، بل منعه ورد من ترتیب الآثار علیه فظهر انه لا دلالة له علی المدعی من أصالة اللزوم فی البیع بوجه کما عرفت.

الآیة الثالثة

و من جملة الأدلة علی أصالة اللزوم، قوله تعالی «إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» (1) و حاصل الاستدلال به، انه یدل بإطلاقه علی حلیة أکل المال إذا کان سبب حصول ذلک المال تجارة عن تراض. و معلوم ان المراد منه لیس فعلا خاصا و أکلا مخصوصا، بل المراد منه مطلق التصرفات حتی التصرفات البعدیة بعد الفسخ من دون رضا الآخر.
و فیه انه و ان کان متعرضا لحال التصرف لما مر من أن المراد من جواز الأکل بالتجارة، هو جواز التصرف، و هذا أحسن من هذه الجهة للاستدلال به للمقام من غیره، الا انه لا إطلاق له فیه بل هو بصدد مجرد کون الأکل بالتجارة حلالا فی قبال الأکل بالباطل، من غیر نظر فیه الی بیان مدة الحلیة و انها دائمة. أو مختصة ببعض الأحوال.


1- النساء: 29

ص: 42

الآیة الرابعة

و من جملة الأدلة صدر هذه الآیة. و هو قوله تعالی «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ» (1) و تقریر دلالته للمقام بوجوه.
منها: انه یدل علی حرمة الأکل بالباطل فی أموال الناس فیما یسمی باطلا عند العرف و اما الموارد التی یراها العرف من قبیل الأکل بالباطل، و مع ذلک رخص الشارع فیها بالأکل کما فی حق المارة، و حق الشفعة مثلا فهی تکون مما خطأ الشارع فیه العرف فی فهم البطلان و ان ترخیصه یکشف عن عدم بطلانه واقعا و انما هی مما تخیله العرف کذلک.
فحینئذ إذا لم یعلم فی مورد أن الشارع رخص فیه أولا کما فی المورد المشکوک، یکون الأکل و التصرف فیه ممن لم یعلم ثبوت حقه فیه، أکلا للمال بالباطل، فلازم ذلک کون الفسخ الصادر من أحدهما من غیر رضا الأخر باطلا، و هو یکشف عن لزوم العقد.
و لا یخفی ما فیه من الإشکال، إذا الآیة حینئذ تصیر مجملة لان ما من مورد من الموارد المشکوکة التی ابتلی به المکلف الا و یشک فی أنه هل کان من جملة ما هو باطل فی الواقع و فی نفس الأمر، أو کان من جملة ما تخیله العرف باطلا، فلا یصح حینئذ التمسک بها فی بطلان الفسخ الکاشف عن لزوم العقد، و قد أشرنا علیه بمثل هذا الکلام فی بعض مسائل الصلاة، فی تحقیق معنی التجاوز بالغیر، و أن المراد من الغیر ما ذا؟ فراجع.


1- النساء: 29

ص: 43
و منها: أنه یدل علی حرمة الأکل و ان موضوعها فیها هو الباطل العرفی علی نحو ما سبق، لکن الموارد المأذون بها فی الشرع مع صدق البطلان علیها عرفا کانت من باب التخصیص لا من باب التخطئة فی المصداق.
و فیه أیضا أن الشارع مع تصدیقه العرف فی البطلان کیف یرخص فی الباطل؟.
و منها: أن الظاهر منها أن کل أکل واقع فی الأموال فهو أکل مال بالباطل شرعا الا ما کان بتجارة، فتدل الآیة علی ان الأکل بسبب الفسخ من دون رضا الأخر باطل، فیتم المطلوب حینئذ.
لا یقال: ان حرمة الأکل أو کونه باطلا فرع کونه مال الغیر و هو مشکوک بعد الفسخ و بعد وروده.
لأنا نقول: أن هذا انما یرد لو جعلنا الأکل عبارة عن التصرفات الواقعة بعد الفسخ، و اما لو جعلنا کفایة عن کون مطلق التصرف حتی الفسخ حراما و باطلا غیر مؤثر و هو الحق کما مر فلا یلزم الإشکال، لأن الفسخ تصرف فی مال الغیر حیث انه ازالة لملکیته و قطع لربطه و علقته.
لکن فیه ان یقال: ان الحرمة لا ینتزع عنها الفساد و لا یمکن أن یجعل النهی عن الأکل إرشادا إلیه، لأنه بالنسبة إلی سائر التصرفات غیر الفسخ حرام تکلیفی فلا یمکن حمله علی بیان الحکم الوضعی بالنسبة إلی خصوص الفسخ، لاستلزامه استعمال اللفظ فی أکثر من معنی واحد.
ص: 44

الدلیل الخامس علی أصالة اللزوم

و من جملة الأدلة التی استدلوا بها علیها قوله صلی اللّه علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم» (1).
و دلالته علی المدعی متوقفة علی ثبوت المقدمتین:
الاولی: دلالته علی وجوب الوفاء بالشرط.
الثانیة کون المراد من الشرط مطلق الشروط حتی یعم الشروط الابتدائیة کی یکون العقد البیعی من جملة مصادیقها، فیجب الوفاء به بناء علی مقتضاه.
اما ثبوت المقدمة الأولی فواضح، لکونه ظاهرا فی انه یجب الوقوف عند الشروط و یجب القیام بها و أن لا ینقضها بناقض، و لا یتخلف عنها بخلف، بل قد قیل ان دلالة الجملة الخبریة علی الطلب أقوی و آکد من دلالة نفس الإنشاء علیه و وجهه واضح.
هذا مضافا الی کون ذیله قرینة علی دلالته لما ذکر من وجوب الوفاء و هو قوله: «الا من عصی اللّه» (2) و «الا شرطا حرم حلاله أو أحل حراما» (3) و أشباههما من العبائر المختلفة المأثورة عن المعصوم علیه السلام فی کتب الأحادیث.
فالعقد علی هذا شرط فیجب الوقوف عنده و لا یجوز التعدی عنه إذا شککنا فیما صدر من أحد المتبایعین دون الأخر فی أنه من


1- الوسائل، الباب- 20- من أبواب المهور، الحدیث 4.

2- راجع الوسائل، الباب- 6- من أبواب الخیار و ذیله.

3- الوسائل، الباب- 6- من أبواب الخیار، الحدیث 5.

ص: 45
من مصادیق الفسخ أولا، فیدل حینئذ علی اللزوم بهذا التقریب.
و اما ثبوت المقدمة الثانیة فغیر مسلم لوجوه:
أما أولا فإنا لا نسلم ان معنی الشرط هو الإلزام و الالتزام، إذ لا نفهم من الشرط بل لا یستفاد منه فی قولنا: أجیئک بشرط ان أفعل کذا، أو ان تفعل کذا، انی ملتزم بک عند مجیئی أو أنت ملتزم لی عند مجیئی، و انا ألزمک عنده ان تفعل الفعل الکذائی، أو ان أفعل الفعل الکذائی.
بل فائدة الشرط انه یجعل مشروطه بوجوده عرضة للزوال بمعنی انه یجوز العمل علیه لو شاء و أراد کما لا یخفی.
نعم قد ینطبق ذلک علی مورد الإلزام و الالتزام، و لا یلزم منه انه بهذا المعنی و هو واضح.
و اما ثانیا، سلمنا ان معنی الشرط هو الإلزام و الالتزام، الا ان العقد البیعی لیس من هذا القبیل إذ هو شی‌ء و الشرط شی‌ء آخر. نعم هو معنی وجوب الوفاء بالعقد، لا انه معنی نفس العقد.
و مما ذکرنا یظهر دفع کلتا الدعویین للشیخ الأنصاری قدس سره من دعواه منع صدق الشرط فی الالتزامات الابتدائیة، و ان المتبادر العرفی من معناه هو الإلزام التابع بالعقد کما فی أول باب الخیارات
(1) و من دعواه عدم الإشکال فی صحة استعمال الشرط فی الالتزام الابتدائی و وقوعه فی الاخبار کثیرا کما فی باب الشروط (2) و اما دفعهما فواضح مما ذکرنا.


1- المتاجر، قسم الخیارات ص 2

2- المتاجر ص 275 طبع تبریز 1375

ص: 46
و اما ثالثا، سلمناه ان معناه هو الإلزام و الالتزام، و ان العقد البیعی أیضا من هذا القبیل، لکن لا بد فی المقام من إثبات إطلاق حتی یشمل المورد الذی نعلم طرو عارض علیه و یشک فی انه من مصادیق الفسخ أولا علی الفرض.
لکن لنا منع هذا الإطلاق، بل هو ممنوع من أصله.
و اما رابعا سلمنا جمیع ذلک لکن یرد علیه الاشکال العام السابق من ان الحکم بمقتضی إطلاقه علی موضوع، متوقف علی وجود الموضوع و تحققه حقیقة، و المفروض ان وجود الموضوع فعلا بسبب طر و هذا الطاری، فلا یصح الحکم علیه بأنه موجود بإطلاق الحکم کما مر سابقا.
نعم یمکن الاستدلال علیه بکل واحد من التقریرین الأخیرین فی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فتذکر

الدلیل السادس علی أصالة اللزوم

و من جملة الأدلة المتمسک بها فی المقام قوله علیه السلام:
«البیعان بالخیار ما لم یفترقا و إذا افترقا وجب البیع»
(1) فإنه یدل علی ان الافتراق إذا حصل انتفی لهما الخیار، و لا معنی لانتفائه إلا کون البیع لازما و هو معلوم.
لکن فیه اشکال واضح، و هو انه: نعم، الافتراق یدل علی لزوم البیع و عدم ثبوت الخیار لهما بعد الافتراق، لکن بمعنی ان الخیار الذی کان للمتبایعین قبل افتراق المجلس، و انه کان موجبا لجواز العقد لیس لهما بعد ذلک و ان العقد یصیر لازما من هذه الجهة.
و اما کونه لازما من سائر الجهات أیضا حتی من جهة طرو ما یصلح ان یکون فسخا له فلا دلالة علیه کما لا یخفی.


1- راجع الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار

ص: 47

و من الأدلة علی اللزوم الاستصحاب

و من الأدلة علی اللزوم الاستصحاب (1)
و من جملة الأدلة الاستصحاب، و هو أقوی الأدلة فی المقام لو کان سالما عن الإشکالات الاتیة.
فنقول فی تقریره:
أنا نعلم یقینا بوقوع العقد و أنه سبب لحصول ملکیة أحد المتابعین لمال الأخر و بالعکس قطعا أو لانقطاع علاقة المالک عن العین المنتقلة به، فصارت ملکا لصاحبه و انقطاع علاقة مال صاحبه المنتقل عنه به، فصار ملکا له کذلک، فاذا شککنا بعد ذلک فی أن العقد المذکور هل یکون منفسخا بقول أحدهما «فسخت العقد» من دون رضا الأخر أو لا؟
یستصحب الملکیة الثابتة بالعقد فعلا، لان الشک فی وجود الرافع، و الأصل عدمه الی أن یعلم الفسخ حقیقة.
لکن فیه اشکال من وجوه:
أما أولا فبأنه شک فی المقتضی فانا نشک فی ان اقتضاء العقد و


1- هذا سابع الأدلة التی استدل بها علی أصالة اللزوم و ثامنها الذی لم یتعرض له المؤلف: الناس مسلطون علی أموالهم راجع متاجر الشیخ الأنصاری قسم الخیارات، ص 2

ص: 48
استعداده هل هو باق الی زمان الشک و بعده أو انقضی ذلک قبل هذا الزمان بقوله: «انا فسخت العقد» فان کان العقد المفروض ثبوته عقدا جائزا و انعقد کذلک فی نفس الأمر فقد تمَّ استعداده بصدور قوله: «انا فسخت العقد» و انقضی، فیکون هذا مؤثرا فیه، و ان کان عقدا لازما فی الواقع فاستعداده حینئذ یکون باقیا فلا یکون ذلک القول فیه مؤثرا فیکون حاله من حیث الاستعداد و الاقتضاء مجهولة فلا یجری فیه الاستصحاب.
و بعبارة أوضح أن الملکیة علی نحوین، ملکیة مستقلة، و ملکیه متزلزلة، أو ملکیة لازمة و ملکیة غیر لازمة، فاذا کان الأمر کذلک و لم یعلم حال ما هو أثر العقد من مقتضاه یکون استعداده مشکوکا فلا یجری فیه الاستصحاب.
و أما ثانیا فیقال: أن ما نحن فیه من قبیل القسم الثانی من الاستصحاب الکلی لکون الشک فی بقاء المتقین السابق من جهة الشک فی تعیین ذلک الفرد و تردده بین ما هو باق فعلا و بین ما هو مرتفع کذلک، إذ العقد الذی شک فی بقائه ان کان لازما فهو باق قطعا و ان کان جائزا فهو مرتفع به جزما کما فی مسألة القطع بوجود حیوان فی الدار فی زمان ثمَّ شک فی بقائه فیها بعد ذلک الزمان و عدمه، فالشک فیه من جهة الشک فی تعینه فی فرد أو تردده بین ما هو باق قطعا ان کان فیلا مثلا و بین ما هو مرتفع کذلک ان کان بعوضة، فلا یجری فیه الاستصحاب لدوران الأمر فیه بین ما هو مقطوع الانتفاء لو کان العقد الموجود المفروض سابقا جائزا و بین ما هو مشکوک الحدوث و هو لزومه فیکون محکوما بالانتفاء بحکم الأصل.
ص: 49
و اما ثالثا فان الاستصحاب المذکور- من استصحاب بقاء الملکیة الثابتة للمالک الثانی بعد فرض صدور ما یحتمل کونه موجبا للفسخ من القول المذکور الذی مقتضاه اللزوم- معارض بما هو حاکم علیه من استصحاب عدم انقطاع علاقة المالک الأول عن العین المنتقلة عنه الی غیره، فحینئذ یقدم ذلک علیه فلا یتم التمسک به أیضا فی المقام.
و أما الجواب عن الوجوه المذکورة:
فعن الأول:
فبأن یقال: أولا بالحل:
و هو انا لا نسلم عدم حجیة الاستصحاب فی الشک فی المقتضی إذ کما أنه حجة فی الشک فی الرافع و فی الشک فی رافعیة الشی‌ء الموجود کذلک انه حجة فی الشک فی المقتضی أیضا لشمول إطلاق الاخبار من قوله علیه السلام «لا تنقض الیقین بالشک» أو «لا ینقض الشک الیقین»
(1) و أمثالهما.
نعم لو بنینا علی مبنی الشیخ الأنصاری قدس سره من عدم کونه حجة فیه یرد الإشکال فی المقام، لکن المختار عدم صحة ذلک القول إذ الیقین المأخوذ فی اخبار الباب انما هو باق علی حاله و علی صفة الیقین، و هو الحق من دون التصرف فیه و جعله بمعنی المتیقن کما هو مختاره.
و ثانیا بالنقض:
و هو انا سلمنا أنه کذلک، لکنه من قبیل الموارد التی أجمع


1- راجع رسالة الاستصحاب ص 82 للأستاذ الأکبر دام ظله.

ص: 50
القوم بجریان الاستصحاب فیهما کما فی استصحاب بقاء الضوء للسراج إذا شک فی استعداد الدهن له و استصحاب بقاء الحیاة إذا کان الشک من جهة القابلیة و الاستعداد لبقاء ذی الحیاة و هکذا غیرهما من نظائرهما مما کان الشک فیه من الجهة المذکورة لا من جهة الشک فی حدوث الرافع کالموت لأجل السقوط من شاهق مثلا مع أن الاستصحاب حجة فیها بلا اشکال، فما هو الجواب هناک هو الجواب هنا.
و ثالثا:
انا لا نسلم ان الملکیة علی نوعین بل الملکیة لها نوع واحد و حقیقة واحدة و لا اختلاف فیها، و انما الاختلاف و التغایر فی أسبابها، فإنها قد تفید ملکیة مستقلة لازمة و قد تفید ملکیة غیر مستقلة غیر لازمة، و معلوم ان تغایر السبب و اختلافه لا یوجب تغایر المسبب و اختلافه فحینئذ یستصحب ذلک المسبب أعنی الملکیة الحاصلة بالعقد.
و رابعا:
سلمنا انه من قبیل الشک فی المقتضی، و ان جمیع ما ذکرنا من الأجوبة غیر واردة، الا ان المقام لیس من القبیل المذکور حقیقة و واقعا، لان المعنی فی الشک فی المقتضی کون الشک فی نفس اقتضاء المقتضی و استعداده فقط، لا فی شی‌ء آخر غیر الاستعداد و القابلیة، بخلاف المقام فان الشک هنا انما فی رافعیة الفسخ المفروض حصوله من البائع قطعا لا فی نفس اقتضاء الملکیة و استعدادها من حیث البقاء و عدمه کما هو المدعی، إذ لو صرفنا النظر عنه لیبقی الملکیة الحاصلة المفروضة للمالک الثانی علی حالها بلا اشکال من دون شک فی رفعه أو ارتفاعه.
ص: 51
و عن الثانی:
انا لا نسلم ان الاستصحاب فی الکلی الذی مر ذکره لیس بحجة بل هو حجة فیه بلا ارتیاب لکونه مشمولا لإطلاق الاخبار کما قرر فی محله هذا أولا.
و ثانیا:
سلمنا عدم حجیته فیه لکن الاستصحاب هنا و کذا فیما کان من هذا القبیل کما فی جمیع مصادیق القسم الثانی من الاستصحاب الکلی مثل العلم بحدوث حدث مردد بین کونه بولا و منیا، لیس من قبیل الاستصحاب الکلی کما هو المدعی فی المقام، بل هو فیهما من باب استصحاب الفرد قطعا، إذ المفروض أن المستصحب هو الذی یری جئته فی الدار و یری أنه من بعض افراد الحیوان و یسمع صوته أو بعض علاماته الدالة حسا علی انه جزئی شخصی و حقیقی، کما هو مقتضی الشی‌ء و تشخصه خارجا. غایة الأمر انه لا یعرفه بشخصه و بتعیینه بحیث یمتاز عن غیره من مشارکاته فی جنسه و معلوم ان عدم حصول العلم و المعرفة به بخصوصه لا یوجب کونه کلیا.
نعم عدم العلم به کذلک یوجب تردیدا للمستصحب (بالکسر) فیه فی بقائه و عدمه فیکون هذا منشأ لشکه، فیکون أرکان الاستصحاب من هذه الجهة تامة.
و من هنا ظهران القول- بأنه لا بد فی الاستصحاب من یقین سابق و شک لا حق، و المقام لیس کذلک، إذا المستصحب (بالفتح) مردد بین ما هو منتف قطعا، إذا فرض الحاصل من الحدث بولا مثلا و عقب
ص: 52
بالوضوء بعده، و بین ما هو مشکوک حدوثه، فعلا، إذا فرض منیا مع التعقیب المذکور، فلا یکون أرکانه حینئذ تامة، فلا مجال لجریانه- لا وجه له أصلا، لما مر من أن کونه کذلک کان منشأ للشک و مصححا للاستصحاب و لترتیب آثاره.
نعم الذی یجب ترتیبه علیه من الاثار انما هی الاثار المشترکة بین البول و المنی أعنی آثار الحدث المفروض وجوده فی الخارج المشخص بتشخصاته الخارجیة و جزئیته، مثل حرمة مس کتابة القرآن علی هذا الشخص و نظیره، لا ترتیب آثار خصوص کل واحد منهما من حیث شخصیته و خصوصیته، لعدم کونه مستصحبا کذلک. فافهم و اغتنم.
قال الشیخ قدس سره فی مبحث المعاطاة:
و یدل علیه ای مدعاه من أصالة اللزوم فی المقام و بقاء ملکیة المالک الثانی.
مع انه یکفی فی الاستصحاب الشک فی ان اللزوم من خصوصیات الملک أو من لوازم السبب الملک.
و مع ان المحسوس بالوجدان ان إنشاء الملک فی الهبة اللازمة و غیرها علی نهج واحد.
ان اللزوم و الجواز لو کانا من خصوصیات الملک فاما ان یکون تخصیص القدر المشترک بإحدی الخصوصیتین بجعل المالک أو بحکم الشارع،
ص: 53
فان کان الأول، کان اللازم التفصیل بین أقسام التملیک المختلفة بحسب قصد الرجوع و قصد عدمه أو عدم قصده، و هو بدیهی البطلان إذ لا تأثیر لقصد المالک فی الرجوع و عدمه.
و ان کان الثانی لزم إمضاء الشارع العقد علی غیر ما قصد المنشئ و هو باطل فی العقود، لما تقدم من ان العقود المصححة عند الشارع تتبع المقصود انتهی
(1) و لا یخفی ما فی تلک الوجوه من الإشکال:
اما فی الأول:
من قوله: مع انه یکفی فی الاستصحاب الشک.
ففیه انه ممنوع جدا إذ مقتضاه أنا لو شککنا فی ان هذا المورد هل هو مجری الاستصحاب أو لیس بمجراه، لجاز أن یجری فیه الاستصحاب، مع أنه لا بد فی جریانه من اعتبار مجراه، و انه هل هو مقرون بما اعتبر فی جریانه من الشرائط و الأرکان، کی یجری فیه الاستصحاب أولا؟
ففیما نحن فیه انا إذا شککنا فی أن اللزوم و الجواز من خصوصیات الملک، لا یکون المقام مجری له أو من خصوصیات السبب المملک یکون مجری له، لا وجه للحکم بأنه مجراه لما مر من أنه لا بد فی جریانه من إحراز أرکانه و شرائطه و هو واضح.
و اما فی الثانی من قوله: مع أن المحسوس بالوجدان.


1- المتاجر، کتاب البیع، ص 7

ص: 54
ففیه أن کون الملک فی الهبة اللازمة و غیر اللازمة علی نهج واحد مسلم بالحس و الوجدان، لکنه لا ینافی کونه مختلفا بخصوصیة المحل و بلحاظ المورد کما فی الهبة لذی الرحم و لغیرهم، فان معناها هو إنشاء الملک فی کلا الموردین علی نسق واحد و نهج فارد بلا اشکال، فیه، لکن لما کنا جاهلین بمواردها حقیقة کشف الشارع عن حقیقتها بأنه إن وقعت علی ذی الرحم تکون لازمه، و ان وقعت لغیرهم تکون غیر لازمة.
و وجه الفرق خصوصیة المحل فی کلیهما و نظیر ذلک کما فیمن أحدث الحرارة فی محلین مختلفین بأن أحدث حرارتین متساویتین من جمیع الجهات فی محلین، لکن أحدهما أشد من الأخر کما فی الحدید و الخزف فإنها و ان کانت علی نحو واحد، الا أن اختلاف المحل یجعلها مختلفین حیث ان بقائها فی الأول یکون أزید زمانا من الأخر:
فظهر أنه یمکن اختلاف المعنی الواحد علی ما نحسه بالوجدان باختلاف بعض الخصوصیات کما عرفت، فیکون المقام من قبیل الاستصحاب الکلی، و یخرج عما هو الفرض من کون الاستصحاب استصحاب الفرد کما هو مقتضی تسلیم الشیخ قدس سره عدم جریانه فیه، و تنزله عنه الی دعوی جریان الاستصحاب فی الفرد.
و اما فی الثالث من قوله أن اللزوم و الجواز لو کانا.
ففیه انا نختار الشق الثانی، و قوله لزم إمضاء الشارع العقد علی
ص: 55
غیر ما قصده المنشئ مدفوع بأن المسلم من کون العقود تابعة للقصود هو مطابقة أصل المعنی للقصد و تبعیته له، و المفروض أن المنشئ قد قصد الملکیة عند إنشائه العقد، و اما مطابقیة خصوصیة زائدة علیه خارجة عن مقتضاه مستفادة عن اعتبار الشارع لخصوصیة المحل أعنی اللزوم و عدمه، فلیس بمسلم.
و اما فی الرابع
(1) ففیه ان کون الشی‌ء بالحس و الوجدان واحدا لا یستلزم ان یکون واحدا شخصیا خارجیا کی یکون المستصحب مفردا لا کلیا بل یمکن ان یکون مع ذلک کلیا مرددا بین فردین أو أفراد کثیرة متحدة الحقائق فحینئذ یکون المستصحب فی المقام کلیا فلازمه استصحاب الکلی لا الفرد.
مضافا الی ما ذکرنا ان لنا جوابا آخر:
و هو ان لنا دلیلا علی ان المسبب أیضا مختلف و لیس الاختلاف منحصرا فی الأسباب لیس غیر.
و بیان ذلک أن المؤثر فی المقام هل هی الأسباب باختلافها أو هی بجامعها؟
اما الثانی فخلاف الفرض إذا المفروض ان المؤثر هی الأسباب و أما الأول، فلازمه تعدد الأثر المسبب بتعدد الأسباب و المؤثرات بلا اشکال، کما هو مقتضی اختلافها.


1- لا یخفی ان هذا أیضا هو الوجه الثانی من الوجوه الثلاثة المذکورة فی کلام الشیخ لا الرابع.

ص: 56
و عن الثالث:
و هو کون الاستصحاب بین متعارضین، و أن أحدهما حاکم علی الأخر.
ففیه إشکالان:
الأول: أن کون جریان استصحاب بقاء الملکیة للمالک الجدید معارضا باستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک الأول عن ملکه، متوقف علی عدم انقطاع العلاقة له عن ملکه کلیة و الحال أن المعلوم من الاخبار الدالة علی ثبوت الخیار لذیه فی بابه انقطاع علاقته عن ملکه کذلک، و أن الخیار الثابت له حق آخر مجعول عن قبل الشارع لیندفع به الضرر الوارد علیه من جهة العیب الموجود فی المبیع أو من جهة الغبن أو غیر ذلک من أسباب الخیار، و قد مر سابقا أن معنی الخیار هو فسخ ذی الخیار العقد و رجوعه فیه لا الرجوع بالمال و العین.
فظهر أن مقتضاه استرداد ما زال عن ملکه حقیقة و واقعا من المال بإعمال الحق المجعول من الخیار عند تحقق أسبابه فتأمل.
الثانی:
ان کون أحد الاستصحابین حاکما علی الأخر لا معنی له الا کونه سببا و الأخر مسببا کما هو المطلوب من الحکومة فی اصطلاحاتهم و المقام لیس من هذا القبیل.
فان بقاء الملکیة فیه للمألک الثانی لیس مسببا عن بقائها للمالک الأول، کی یکون حاکما علیه و لا یکون مجال لجریانه فیه، بل کل واحد منهما مسبب عن سبب غیر سبب الأخر کما هو معلوم.
ص: 57
ثمَّ لا یخفی أن الحق جریان هذا الاستصحاب مطلقا سواء کان أثر العقد سبقا أم تسلطا أم غیرهما من الاثار من دون فرق بینهما.
و ما ذهب الیه الشیخ الأنصاری قدس سره من الفرق فی جریانه بین کون الأثر سبقا و کونه تسلیطا فی غیر محله إذ ما من عقد الا یکون له اثر کما لا یخفی.
هذا کله فی الشبهة الحکمیة، و أما جریانه فی الشبهة الموضوعیة فلا إشکال أیضا فیه کما لا إشکال فی کون اللزوم مقتضی العقود.
ص: 58

أقسام الخیار

اشارة

و هی کثیرة حتی عد بعض لها عشرین موردا إلا أنا نکتفی بذکر الأهم منها کما هو المتعارف فی کتب الأکثر و هی سبعة (1)

الأول خیار المجلس:

اشارة

اعلم انه لا إشکال فی ثبوت هذا الخیار بین الإمامیة و العامة، الا أن أبا حنیفة قد أنکر ثبوت ذلک، و تصدی بعض من تبعه من أشیاعه بتوجیه النصوص المستفیضة الواردة فی إثبات ذلک الخیار و بتأویلها، تفصیا عن رد کلامه و تخلصا عما یرد علیه من الاشکال بها، فراجع الی کتبهم.

هل یثبت خیار المجلس للوکیل

ثمَّ لا إشکال أیضا فی ثبوته للمالکین العاقدین، و انما الکلام و الاشکال فی انه هل هو ثابت لوکلیهما أو لا.
قال بعض بثبوته لهما مطلقا، و قال آخر و هو المحقق الثانی بعدم ثبوته لهما کذلک و انما الثابت لموکلیهما فقط، و فصل ثالث کالشیخ الأنصاری فی مکاسبه بین أن یکونا وکیلین فی خصوص اجراء


1- لا یخفی انه لم یتعرض المؤلف فی هذه الرسالة الا لأربعة منها و هی المجلس و الحیوان و الشرط و الغبن.

ص: 59
العقد أو وکیلین فی التصرف فی مال الموکل مطلقا علی أی نحو اتفق من التصرف المالی، بأن کانا مستقلین فی التصرف فی ماله بحیث یشمل فسخ المعاوضة بعد تحققها کالعامل فی مال المضاربة مثلا و کاستقلال أولیاء القاصرین من الصغار و المجانین فی تصرفهم فی أموالهم علی أی نحو شاءوا، و أرادوا، أو کانا مستقلین فی التصرف فی ماله فی خصوص أمر واحد کالبیع و الشراء للموکل، وجوه.
قال قدس سره: بعدم ثبوت الخیار لهما فی الوجه الأول لأمور:
منها أن المتبادر من قوله: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» غیر الوکیلین فی مجرد اجراء العقد.
و فی الوجه الثانی بثبوته لهما لعموم النص، و ان دعوی تبادر المالکیة ممنوعة خصوصا إذا أسندت هذه الدعوی إلی الغلبة، لأن معاملة الوکلاء و الأولیاء لا تحصی.
و فی الوجه الثالث بعدم ثبوته لهما أیضا کالوجه الأول لا لما ذکر فی وجه من انصراف الإطلاق الی غیر ذلک أو تبادر غیره من النص، بل لبعض ما ذکر فیه من ان مفاد أدلة الخیار إثبات حق و سلطنة لکل من العاقدین علی ما انتقل إلی الأخر بعد الفراغ عن تسلطه علی ما انتقل الیه، و عن تمکنه عن رد ما فی یدیه، فلا یثبت بهذه الأدلة هذا التمکن و التسلط لو شک فی ثبوته، و لم یکن مفروغا عنه فی الخارج.
هذا حاصل ما ذکره قدس سره فی کتابه المذکور
(1) لکن أقول انه لقد أجاد فیما أفاد بالنسبة إلی الوجه الأول من


1- راجع المتاجر ص 217 طبع تبریز.

ص: 60
الدلیل، من عدم ثبوت الخیار للوکیل فیه لعدم صدق البیع علیهما أو انصرافه عنهما أو المتبادر منه من باشر التصرفات المالیة من الأخذ و الرد دون من باشر بمجرد اجراء العقد لیس غیر، کما هو الفرض.
کما ان دعواه ثبوته فی الوجه الثانی لمقتضی صدق البیع علیهما فی غایة الجودة و المتانة، لما ذکر من الصدق و عموم النص.
و اما قوله قدس سره فی الوجه الثالث.
بعدم ثبوته لهما لا لعدم صدق النص علیهما فیه، أو انصرافه عنهما إذ البیع صادق علیهما بلا اشکال، و لیس منصرفا عنهما أصلا، بل لعدم بعض ما ذکره وجها للأول من الوجوه، و هو ان إطلاق أدلة الخیار مسوق لإفادة سلطنة کل من العاقدین علی ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمکنه عن رد ما فی یدیه مما انتقل الیه و المفروض ان الوکیلین لیسا متمکنین عن رد ما انتقل إلیهما لعدم کونهما وکیلا فیه، بل هما وکیلان فی خصوص المعاوضة، فلا یشمل علیهما البیع بهذا النحو.
فمدفوع بان المفروض ان البیع صادق علیهما و ان ثبوت الخیار و عدم ثبوته یدور مدار صدق البیع و عدم صدقه، و کون الصدق مشروطا بهذا الشرط المذکور أول الکلام فعلی مدعیه إثباته.
و لصاحب المسالک فی هذا المقام کلام لکن الإنصاف أنه خلط فی التمسک بثبوت الخیار و عدم ثبوته بین ما هو مقتضی أدلة الخیار و بین ما هو مقتضی أدلة الوکالة.
لکن سلوک الشیخ الأنصاری فی المقام و هو التمسک بمقتضی أدلة الخیار فقط موافق لمسلک القوم فراجع.
ثمَّ ان أغمضنا عن شمول أدلة الخیار فی إثباته للوکیلین، و قلنا
ص: 61
بأنها دالة علی خیار العاقدین المالکین، کما عن المحقق الثانی، هل یمکن التمسک فیهما بعموم أدلة الوکالة أولا؟.
الحق أنه یمکن التمسک بها فی ثبوته للوجه الثانی، إذ المدار فی الثبوت و عدمه علی صدق البیع و علی عدمه، و المفروض أنهما فیه بیعان کما هو مقتضی تفویض أمر المعاوضة إلیهما مطلقا کما مر سابقا و هذا واضح لا اشکال فیه.
کما أن عدم جواز التمسک بها فی ثبوته للوجه الأول أیضا کذلک لما مر من عدم صدق البیع فیه.
و أما جواز التمسک بها فی ثبوته للوجه الثالث فوجهان من جهة أن الوکیل فیه بیع و أن أدلة الوکالة تنزله منزلة المالک العاقد، فیثبت له ما ثبت له من الخیار، و من أن هذه الأدلة تجعله نائبا أو وکیلا عن قبله فیما و کل فیه من متعلق الوکالة لا وکیلا فیما أزید منه کما هو مقتضاها فلا یثبت له الخیار حینئذ، و الأخیر منها لا یخلو عن قوة و هو الحق.
ثمَّ هل یثبت الخیار للموکلین عند حضورهما فی مجلس العقد فی الموارد الثلاثة المذکورة أولا؟.
أقول انه قدس سره لقد أجاد أیضا فی قوله بثبوت الخیار فی الأول من الوجوه لهما، لان الخیار حق ثابت للبیع و المفروض أن الوکیل فی مجرد إجراء العقد لیس بیعا کما مر، فیکون البیع نفس الموکل فیثبت له الخیار.
و أما ثبوته لهما فی الثانی و الثالث ففیه أشکال لما مر من أن ثبوته یدور مدار صدق البیع و عدم صدقه، و هما لیسا بیعین حقیقة بل البیع
ص: 62
حقیقة وکیلاهما کما هو مقتضی تفویض أمور المعاملة مطلقا أو خصوص أمر المعاوضة من البیع و الشراء إلیهما کما مر آنفا، مع أن المراد من الحضور و الاجتماع الحضور البیعی و الاجتماع الکذائی بخلاف حضور الموکلین عند المعاملة و اجتماعهما حال البیع، فإنه لیس اجتماعا بیعیا و حضورا کذلک کما لا یخفی.
بقی هنا شی‌ء:
قال الشیخ قدس سره «فقد یتحقق فی عقد واحد الخیار لأشخاص کثیرة من طرف واحد أو من طرفین، فکل من سبق من أهل الطرف الواحد إلی إعماله نفذ و سقط خیار الباقین بلزوم أو بانفساخه، و لیس المقام من تقدیم الفاسخ علی المجیز، فأن تلک المسئلة فیما إذا ثبت للجانبین و هذا فرض من جانب واحد انتهی»
(1) و توضیح ذلک أنه إذا فرضنا عشرة أشخاص موکلین شخصا واحدا فی المعاملة الکذائیة فی طرف واحد من العقد، و فرضنا عشرة أخری موکلین شخصا آخر من طرف آخر منه بأن کان أحدهما وکیلا منهم فی بیع العبد عن قبلهم و الأخر وکیلا فی شرائه لهم إذا شرطوا الخیار لکلیهما أو فی بیع حیوان بحیوان، بأن بدل أحدهما بالآخر لیکون الخیار لکلیهما، أو فرضنا احد المتعاملین وکیلا کذلک و الأخر أصیلا أو أمثال ذلک من الفروض. و فرضنا فوت احد الوکیلین أو کلیهما بعد ان تحقق المعاملة الکذائیة فإن الخیار حینئذ ینقل منه الی الموکلین بلا اشکال لکونه حفا لهم


1- المتاجر ص 217 طبع تبریز

ص: 63
و مقتضی کلامه قدس سره انه ان اعمل أحدهم الخیار إمضاء أو فسخا نفذ و یسقط عن الباقین من الموکلین، و هذه المسألة لیست من مسألة تقدیم الفاسخ علی المجیز، یعنی ان الفاسخ هناک مقدم علی المجیز سواء کان فسخه سابقا علی اجازة المجیز أم لا حقا علیها و الوجه فی ذلک ان معنی اجازة المجیز العقد، انه یبقی العقد علی حاله و انه یسقط الحق الثابت له شرعا من الخیار عن نفسه فقط، و لا ربط له لإسقاط حق غیره منه بخلاف فسخ الفاسخ فإنه یعدم الموضوع و هو العقد من البین، فلا یبقی لغیره حینئذ حق أصلا لانتفاء موضوعه مطلقا سواء قدم علی الإجازة أم أخر عنها فلا تأثیر لوقوع الإجازة بعد فسخ الفاسخ لما عرفت من الوجه.
هذا حاصل کلامه قدس سره و لکن لا یخفی ما فیه من الإشکال فإن عدم سقوط حق الفاسخ فی مسألة تقدیم الفاسخ علی المجیز فی صورة کونه مسبوقا علی الإجازة الواقعة من صاحبه و عدم کونها مفیدة للزوم العقد فی تلک المسألة کی لا یکون لإعمال الفسخ مجال، ان کان الملاک فیه ثبوت الحق من الجانبین و اعتبار تعدده فی البین، فقد یمکن لنا فرض ثبوته فیما نحن لکل من الموکلین أیضا لعدم المانع فیه لصدق البیع علی کل واحد منهم، فیکون حکمه حینئذ مثل حکم تلک المسألة فیما ذکر لها من الحکم من غیر فرق، فإن أجاز واحد منهم فلا تکون اجازته مسقطة لحق الغیر من الباقین بل انما تکون مسقطة لخیار نفسه و التزاما لبقاء العقد علی حاله.
فعلی هذا لو فسخ واحد منهم العقد یکون نافذا و معدما للعقد و ان کان ذلک بعد الإجازة، کما انه کذلک هناک.
ص: 64
و ان کان الملاک فی سقوط حق الفاسخ بعد فرض وقوع الإجازة قبله فیما نحن فیه، هو وحدة الحق و لذا کانت الإجازة بمجرد صدورها مؤثرة فلا اثر للفسخ بعد فرض وقوعها فیه.
فلو أمکن فرض وحدة الخیار فی تلک المسألة للمتبایعین کلیهما مطلقا اجازة کانت أم فسخا کما انه مما یحتمل لصدق قوله علیه السلام «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» علیه أیضا، یکون حالها مثل حال ما نحن فیه أن الواقع من کل واحد منهما مطلقا إجازة أم فسخا یکون مؤثرا فی اللزوم أو الفسخ فلا یکون بعد ذلک لإعمال الأخر خیار فی المقام سواء أجاز أم فسخ، بل لا معنی له لوجود الطبیعة فی ضمن الفرد، و لو کان ذلک الفرد الموجود اجازة مثل ما نحن فیه بعینه.
ص: 65

ارث خیار المجلس

ثمَّ ان الشیخ قدس سره قال فی مسئلة أرث الخیار: أن فی استحقاق کل من الورثة للخیار مع أنه شی‌ء واحد لا یقبل التقسیم و التجزئة، وجوها أربعة.
الأول: استحقاق کل منهم خیارا مستقلا متعددا بتعددهم مثل استحقاق مورثهم و لازمه عدم سقوط خیار بعض إجازة أو فسخا باعمال البعض الآخر خیاره کذلک کما لا یخفی نظیر حد القذف و حق الشفعة الذی لا یسقط بأخذ البعض عن الباقین. و الاستناد فی ذلک الی النبوی صلی اللّه علیه و آله من قوله: «ما ترک المیت فلو إرثه» و غیره.
الثانی: استحقاق کل منهم خیارا مستقلا فی نصیبه، و لازمه جواز الفسخ، له فیه دون باقی الحصص، و یکون مع اختلاف الورثة فی الإمضاء و الفسخ ثبوت الخیار علی من علیه الخیار من جهة تبعض الصفقة.
و قال فی وجه ذلک انه لما کان الخیار غیر قابلة للتجزیة و التقسیم کان مقتضی أدلة إرث الورثة فیما ترک مورثهم تعین تبعضه بحسب متعلق الخیار، نظیر المشتریین لصفقة واحدة إذا قلنا بثبوت الخیار لکل منهما بسبب حدوث العیب مثلا.

ص: 66
الثالث: استحقاق مجموع الورثة الخیار من دون ارتکاب تعدده بالنسبة الی جمیع المال، و لا بالنسبة إلی حصة کل منهم، لان مقتضی أدلة الإرث فی الحقوق و الأموال أمر واحد و هو ثبوت مجموع ما ترک لمجموع الورثة، الا أن التقسیم فی الثانیة لما کان أمرا ممکنا یکون مرجع اشتراک المجموع من الورثة فی المجموع من الأموال إلی اختصاص کل منهم بحصة مشاعة بخلاف الحقوق، فإنها باقیة علی حالها من اشتراک المجموع فیها سواء أرادوا اجازة أم فسخا، فلا بد من اتفاقهم علیها أو علیه، فلا یجوز لبعضهم الاستقلال بالفسخ لا فی الکل و لا فی حصته.
الرابع: و هو الذی عبر عنه بقوله: و هنا معنی آخر و هو قیام الخیار بالمجموع من حیث تحقق الطبیعة فی ضمنه لا من حیث کونه مجموعا کما فی الثالث فحینئذ یکون لازمه جواز استقلال کل منهم بالفسخ ما لم یجز الآخر لتحقق الطبیعة فی الواحد، و لیس له الإجازة بعد ذلک کما أنه لو أجاز الآخر لم یجز له الفسخ بعده کما ان المجموع أیضا کذلک.
هذا حاصل ما افاده قدس سره هناک.
(1)
و فیه ما لا یخفی من عدم صحة عد الأخیر منها وجها مستقلا علی حدة فی قبالها، لأنا لا نعقل کونه کذلک، بل هو من قبیل الوجه الأول منها إذ کون الطبیعة متعلقا للحکم أما الطبیعة من حیث هی هی مع قطع النظر عن الوجودین الخارجی أو الذهنی، و اما الطبیعة باعتبار احد الوجودین و بعبارة أخری باعتبار وجودها السعی و الخارجی أو الذهنی، فإذا لا یکون لها وجود الا وجود الافراد ذهنا أو خارجا فیکون الوجه الأخیر


1- راجع المتاجر ص 291 طبع تبریز

ص: 67
حینئذ عین الوجه الأول لا مغایرا له کما هو مدعاه.
ثمَّ ان الحق و المختار فی تلک المسألة من الوجوه الثلاثة هو الوجه الثالث من استحقاق مجموع الورثة بالخیار لا لما ذکره قدس سره من الوجه، بل لان الخیار لما کان حقا شخصیا قائما بشخص واحد و هو مورثهم قبل موته، فاذا فات المورث یکون الورثة کلهم معا قائمین مقامه فی قیام الحق المذکور الشخصی الوحدانی بهم و بمجموع أشخاصهم کما هو مقتضی القاعدة.
و من هنا یظهر ما هو المختار فیما نحن فیه أیضا من مسألة تعدد الموکلین معا و انتقال الخیار لکونه حقا من الوکیل إلیهم بعد فوته و هو ما مر من استحقاق مجموع الموکلین معا لحق الخیار لعین ما ذکرنا له من الوجه کما عرفت.
ص: 68

ما لیس فیه خیار المجلس

ثمَّ انه قد استثنی من عموم ثبوت هذا الخیار موارد.
منها: شراء من ینعتق علی المشتری بالملک و لو تقدیرا مثل شراء الأب و الابن، إذ بمجرد شرائه یصیر ملکا للمشتری و لو ملکا تقدیریا آنا ما فیترتب علیه الانعتاق، فلیس فیه خیار مطلقا لا فی العین و لا فی القیمة.
أما الأولی فللأدلة الدالة علی أن الحر لا یعود رقا.
و أما الثانیة فمن وجهین:
الأول أن الاستحقاق بالبدل فرع الاستحقاق بالمبدل کما هو مقتضی البدلیة و المبدلیة و الا فلا یکون مالکا للبدل أیضا کما هو واضح، و المفروض أنه لا یجوز أن یکون مالکا للعین و مستحقا لها لعروض الحریة فلا یکون له الخیار.
الثانی أن ظاهر قوله علیه السلام: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»
(1) ای بالخیار فیما بأیدیهما من العین من حیث الرد و الاسترداد لا ما یرجع الیه عند تعذر العین من القیمة، فإنه غیر متبادر عنه، بل المتبادر عند الإطلاق هو الأول و هو غیر خفی علی المنصف.


1- راجع الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار.

ص: 69
قال العلامة قدس سره فی التذکرة: «لو اشتری من ینعتق علیه بالملک کالأب و الابن لم یثبت خیار المجلس، لأنه عقد مغابنة من جهة المشتری، لأنه وطن نفسه علی الغبن المالی و المقصود من الخیار أن ینظر و یتروی لدفع الغبن عن نفسه»
(1) و فیه ما لا یخفی من الاشکال کما اشاره الیه الأنصاری أیضا، و هو أن توطین النفس علی إعتاقه بالشراء علیه لیس توطینا علی الغبن من حیث المعاملة بأن اشتری ما یقابل بالخمسة بعشرة دراهم مثلا أو أزید من ذلک، مع أن ما هو مناط فی ثبوت الخیار و هو أن یتروی و ینظر بعدها فی معاملته لیدفع الغبن به عن نفسه لو کانت معاملة غبنیة، ممکن فی المقام.
فظهر أن مجرد الاقدام علی الشراء عالما بالانعتاق لا یستلزم الاقدام علی الغبن فضلا عن کونه عینه کما یتوهم. نعم هو توطین لها علی انعتاقه و هو غیر منکر.
قال صاحب المقابیس:
«و فی ثبوت الخیار للبائع و الرجوع مع الفسخ إلی القیمة إشکال ینشأ من أن الخیار و العتق هل یتحققان بمجرد حصول البیع أو بعد ثبوت الملک آنا قلیلا، أو الأول بالأول و الثانی بالثانی، أو بالعکس» إلی آخره (2).


1- التذکرة ج 1 ص 516

2- و إلیک تتمة کلام صاحب المقابیس: فعلی الأولین و الأخیر یقوی القول بالعدم لا لأنصیة أخبار العتق، و کون القیمة بدل العین، فیمتنع استحقاقها من دون المبدل، و لسبق تعلقه علی الأخیر، و یحتمل قریبا الثبوت جمعا بین الحقین و دفعا للمنافاة من البین و عملا بکل من النصین و بالإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین و تنزیلا للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیب فی أحدهما و للعتق بمنزلة تلف العین. راجع المقابیس للتستری ص 240

ص: 70
أقول فی توضیح بعض فقراته: ان المراد من «الحقین» هو حق البائع و حق العتق، و الجمع بینهما عبارة عن إبقاء المنعتق علی حریته و رجوع ذی الخیار بسبب الفسخ الذی کان مالکا به الی القیمة.
و المراد من «رفع المنافاة» التی هی استحقاق البائع الفسخ المقتضی لرجوع کل من العوضین الی صاحبه الأول مع تعذر عود المنعتق الی ملکه، هو رجوع البائع بسبب فسخه إلی قیمة المنعتق لتعذر رد عینه، فعلی هذا یرتفع المنافاة.
و المراد من «النصین» هی أدلة الخیار و أدلة العتق، و مقتضی العمل بهما مع قطع النظر عن دلیل آخر یفید رجوع المشتری الی الثمن و بقاء المنعتق علی حریته، و لازم ذلک خلو ید البائع عن کل من العوضین و هو غیر ممکن، و لذا عقبها بقوله «و بالإجماع».
یعنی أن الإجماع دل علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین، و یکون الحاصل من العمل بها، استحقاق من له الخیار بالفسخ و بقاء المبیع المنعتق علی حریته و رجوع البائع إلی القیمة.
و قد ظهر مما ذکرنا ان قوله «بالإجماع» عطف علی موضع لفظ الکل الذی فی عبارته قدس سره فراجع و لا تغفل
(1).
هذا حاصل بعض عبارته.
لکن یرد علی کلامه قدس سره:
أولا: أن التقارن و التقدم فی المقام انما هو رتبی ذاتی لا ترتیبی


1- هذا تنبیه علی سقوط کلمة «کل» فی المتاجر عند نقله کلام المقابیس فراجع المتاجر ص 218 فإنه حکی هکذا: «عملا بالنصین و بالإجماع».

ص: 71
زمانی، فلا عبرة علی مثل هذا التقارن و التقدم فی ترتیب الاثار کما لا یخفی علی الفطن.
و ثانیا: أن هذا التفصیل انما یناسب فیما أرید إثبات الخیار بالنسبة إلی العین لا القیمة کما هو مراده و مدعاه، الا تری أنه بناء علی هذا الوجه لا یکون فرق بین تقارن حصول الخیار و الانعتاق کما علی الأولین و بین تقدم أحدهما علی الأخر کما علی الأخیرین، غایة ما فی الباب أن العتق یحصل بالعقد فیکون بمنزلة تلف المبیع، و هذا لا ینافی ثبوت الخیار به لکونه حقا لذیه فیه.
و ثالثا: أن ما ذکره قدس سره من أنصیة أخبار العتق، مسلم لا اشکال فیه، لکنه لا یقتضی عدم الخیار فی العقد مع أنه حق لذیه فیه کما مر دون العین، فحینئذ لا ینافی ثبوته بالنسبة إلی القیمة.
و کونها بدلا عن العین لا یضر، لان العین و ان لم تکن مملوکة للمشتری فعلا و لازمه امتناع الاستحقاق بالقیمة لامتناع الاستحقاق بالمبدل، لکنها قد حصلت فی ملکه و تلفت علیه.
و رابعا: أن قوله «و بالإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع من العوضین إلخ» لا محصل له، إذ یده لا تکون خالیة عن أحدهما، سواء فسخ العقد أم لم یفسخه، فإنه علی الفرض الأول یأخذ القیمة من المشتری و علی الفرض الثانی یبقی الثمن فی یده.
و خامسا: أن تنزیل الفسخ منزلة الأرش لا وجه له للمطلب.
و لا یخفی أن هذه الإشکالات کلها سوی الأول منها قد تعرض بها الأستاذ الأعظم السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی دامت برکاته
ص: 72
أیضا فی حاشیته علی المکاسب.
(1)
إلا انا قد ذکرنا سابقا أن أدلة الخیار لا یتبادر منها الا الخیار فیما بأیدیهما من العین من حیث الرد و الاسترداد، لا ما یرجع الیه من القیمة عند تعذرها کذلک، لعدم تبادره عند الإطلاق کما لا یخفی.
قال الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه فی ذلک المقام:
أقول: ان قلنا انه یعتبر فی فسخ العقد بالخیار أو بالتقایل خروج الملک عن ملک من انتقل إلیه إلی ملک من انتقل عنه نظرا الی أن خروج احد العوضین عن ملک أحدهما یستلزم دخول الأخر فیه و لو تقدیرا لم یکن وجه للخیار فیما نحن فیه. و ان قلنا ان الفسخ لا یقتضی أزید من رد العین ان کان موجودا و بدله ان کان تالفا أو کالتالف. (2)
أقول: التحقیق هو الأول من الوجهین إذ لا معنی للفسخ الا ما ذکره قدس سره من خروج الملک عن ملک من انتقل إلیه إلی ملک من انتقل عنه بالنسبة إلی المعوض و رد ما انتقل إلیه الی من انتقل عنه بالنسبة إلی العوض.
و ذلک قد مر مرارا ان الفسخ هو حل العقد، و مفاد العقد مبادلة کل من المتبایعین ما فی أیدیهما لصاحبه، فیکون الفسخ حل هذا المعنی من حینه.
و لکن لا نسلم أن مقتضی ذلک عدم الخیار فی المقام، و ذلک لان المبیع المنعتق و ان لم یکن صیرورته مملوکا للمشتری حقیقة


1- راجع حاشیة السید، قسم الخیارات، ص 7،

2- المتاجر، ص 218 طبع تبریز.

ص: 73
کی یسترجعه عند البائع حتی یکون خارجا عن ملکه و داخلا فی ملک صاحبه، لکنه یمکن کونه مملوکا له تقدیرا، بأن یقال ان المبیع الذی تلف عند المشتری بالانعتاق کأنه ملک للبائع حین الفسخ و هو موجود عند المشتری فحینئذ لا بد له من إعطاء عوضه کما فی سائر الموارد من الفسخ مع فرض تلف المبیع، و لا یعتبر تقدیر ملکه له قبل الانعتاق لیکون منعتقا فی ملکه، بل یکفی تقدیر ملکه، حین الفسخ.
و کذلک الکلام فی صورة البیع فی زمن الخیار و لکن لا یخفی أنه یکفی فی ضمان المشتری تقدیر کونه ملکا للبائع بعد الفسخ، و لا یعتبر تقدیر کونه ملکا للمشتری ثمَّ خروجه عن ملکه الی ملک البائع کما یستفاد من کلام الشیخ أعلی اللّه مقامه و أما الوجه الثانی منهما و هو القول بأن الفسخ لا یقتضی أزید من رد العین ان کانت موجودة و بدلها ان کانت تالفة، و أنه لا یعتبر إمکان تقدیر تلقی الفاسخ الملک من المفسوخ علیه و تملکه منه.
ففیه أنه بناء علی هذا الوجه لا وجه لضمانه بالبدل، لان الفرض أن العین قد تلفت فی ملکه من دون ضمان منه فما لم یقدر کون العین التالفة ملکا لمالکها الأول فلا معنی للضمان.
لکن یمکن أن یقال ان تلقی الفاسخ عنه لا یتوقف علی اعتبار التقدیر فیما تعذر تلقی العین بنفسها فإنه و ان کان معتذرا الا أنه لا یتعذر تلقی تلک العین ببدلها فکان العین محفوظة ببدلها و بمالیتها، فیرجع بالفسخ ببدلها.
و صحة التلقی عن المفسوخ علیه بهذا الوجه هنا، لیس بأقل
ص: 74
من صحته بالتقدیر فی الوجه الأول، فإن هناک اعتبار الملکیة و الحال أنه لا ملکیة حقیقة و هنا اعتبار بقاء العین المملوکة و الحال أنه لا بقاء لها حقیقة.
و قد ظهر مما ذکرنا أنه بناء علی هذا القول أیضا لا محیص عن أن الفاسخ یتلقی الملک عن المفسوخ علیه، غایة ما فی الباب أنه یکون التلقی فی أحدهما بالبدل و فی الأخر بنفس العین.
و الحاصل أن شرط صحة الفسخ و هو تلقی الفاسخ عن المفسوخ علیه فی کلا المقامین حاصل فلا مانع من اعمال دلیل الخیار لکن الحق و التحقیق أن العلماء کثر اللّه أمثالهم لما رأوا ان الشارع حکم بشی‌ء متوقف علی شی‌ء آخر، و رأوا أن الموقوف علیه کالملکیة لیس موجودا حقیقة فقدروا وجوده تصحیحا لکلامه الشریف و تحذیرا عن حمله علی اللغویة کما فی مسألة بیع من ینعتق علیه، فان الانعتاق فیه متوقف علی تقدیر الملک بمقتضی قوله (ص): «لا عتق إلا فی ملک
(1)» و لذا قدروه و لو آنا قلیلا.
بخلاف مسألة فسخ ذی الخیار فانا لم نحرز حکم الشارع فیه بأدلة الخیار کی یحتاج الی تقدیر الملک، إذ هو أول الکلام و الا فلا تکون محلا للخلاف بین الأصحاب.
هذا هو الانصاف کما لا یخفی، مع أن تقدیر الملک فیما نحن فیه من فسخ البائع العقد خرق لقاعدة «ان الحر لا یعود رقا» بخلافه هناک، فإنها علی طبق القاعدة، کما مر من أنه «لا عتق إلا فی ملک».


1- الوسائل کتاب العتق الباب 5

ص: 75
و أما قیاس المقام علی قاعدة التلف فهو قیاس مع الفارق، لان تقدیر الملک فیها من جهة حکم الشارع بضمان المشتری المتوقف علیه مقدمة للتلقی، کما إذا باعه بعقد لازم فی زمن خیار البائع بخلاف ما نحن فیه، لما مر من عدم إحراز حکم الشارع فیه و انه أول الکلام.
مع أنها لیست مخالفة لقاعدة بخلافه.
فظهر أنه لا بد من تقدیر ملکیة المشتری إذا ترتب علیه الانعتاق لا مطلقا کما هو المستفاد من کلام الشیخ قدس سره أیضا و هو فی محله و موقعه کما لا یخفی.

تنبیه

هنا مسألة مرتبطة لا تخلو عن فائدة و هی هذه:
اعلم أن تقدیر الملک انما هو لأجل الضرورة الداعیة الیه، فتقدیره آنا ما أو آنا قلیلا فی بیع العبد المنعتق کالأب و الأخ لازم لأجل انعتاقه کما مر آنفا من قوله: «لا عتق إلا فی ملک
(1)» فاذا فرضنا تقدیر الملک المذکور لأجل الضرورة یترتب علیه انعتاقه و هو واضح و اما إذا فرضنا کون البائع ذا خیار و فسخ عقد هذا المبیع المنعتق علی الفرض فلا بد من تقدیر الملک للمشتری أیضا کی یسترجع البائع عن ملکه.
فیقال انه کلما قدر الملک المذکور للمشتری یترتب علیه انعتاقه و هکذا یتسلسل فلا تصل النوبة إلی تملک البائع و تمکنه منه.


1- راجع الوسائل، الباب- 5- من أبواب کتاب العتق

ص: 76
لکن یمکن أن یقال و هو الجواب عنه: ان تقدیر الملک هنا لأجل ضمانته له لیس غیر.
فظهر أن فی حصول الانعتاق لا بد من تقدیره لا ان التقدیر کلما حصل یترتب علیه الانعتاق بل یوجب شیئا آخر کالضمانة فی المقام فافهم و اغتنم.
ص: 77

مسقطات خیار المجلس

اشارة

اعلم أنه کما لا إشکال فی ثبوت هذا الخیار مطلقا حتی فیما بین العامة کما مر، کذلک لا إشکال فی سقوطه أیضا إنما الکلام و الاشکال فی دلیل ذلک لا فی أصل السقوط.
و هو یحصل بأحد أمور:

الأول اشتراط سقوطه فی متن العقد

اشارة

و الدلیل علی صحة ذلک عموم قوله صلی اللّه علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» (1) للمقام حیث أضیف الجمع الی الضمیر، و معلوم أن الجمع المضاف یفید العموم، فحینئذ یجب الوفاء بهذا الشرط أیضا علی ما هو مقتضاه.
و أما صدق قوله علیه السلام: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» علی ذلک المورد، و ان کان له مجال فمقتضاه تعارض الدلیلین، و ان النسبة بینهما عموم من وجه، فلا بد فی مورد الاجتماع من الرجوع الی المرجح لکن الترجیح مع قوله: «المؤمنون عند شروطهم»


1- الوسائل الباب- 20- من أبواب المهور، الحدیث 4.

ص: 78
أما أولا فلان دلالته أنا هی بالوضع کما هی کذلک فی کل عام بخلاف دلالة قوله: «البیعان بالخیار» فإنها من باب الإطلاق و من باب مقدمات الحکمة، و قد قرر فی محله أن الدلالة الوضعیة مقدمة علی الدلالة الاطلاقیة.
و أما ثانیا فإن دلالة قوله: «البیعان بالخیار» علی مثل المقام غیر شاملة بل منصرفة عنه کما لا یخفی علی المصنف.
و أما ثالثا فأن قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» أظهر دلالة و هو ظاهر فیعتمد علیه.
هذا بالنسبة إلی المرجح الداخلی.
و أما الترجیح بالمرجحات الخارجیة و تأییده بها فلکونه موافقا لمقتضی أصالة اللزوم و مقتضی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و مؤیدا بعمل الأصحاب.
و لو شککنا فی الترجیح بالمذکورات أو سلمنا عدمه فالمرجع هو أصالة اللزوم فینثبت به المدعی أیضا إذ بعد التعارض یتساقطان فیرجع إلیها.
هذا بناء علی تسلیم التعارض بینهما و الا فالحق و الانصاف انه لا تعارض بینهما لا مکان العمل بکلا الدلیلین معا، فان الظاهر من أدلة الاحکام أنما هو بیان مرحلة الاقتضاء للمقتضیات مع قطع النظر عن طروء الطواری.
و معناه أنه لو لم یکن فی البین مانع من أن یمنع عن تأثیر المقتضی مع فرض وجود شرائط التأثیر لأثرت، و أن أدلة الشروط متکفلة لبیان
ص: 79
مرحلة الحکم الفعلی، أعنی بیان أحداث المانعیة فحینئذ تکون مانعة عن تأثیر أدلة الأحکام لحکومتها علیها فعلا فلا یکون بینهما معارضة أصلا.
و لعل هذا أیضا مراد الشیخ قدس سره من قوله: «عدم نهوض أدلة الخیار للمعارضة إلخ
(1) و مما ذکرنا یظهر ما فی عبارته المذکورة من سوء التعبیر کما لا یخفی.
نعم ان مجرد کونها مسوقة لبیان ثبوت الاقتضاء بأصل الشرع کما فی المکاسب (2) لا یرفع المعارضة عنها لو کانت دلالتها علی ثبوته فعلا مطلقا حتی مع ملاحظة الطواری کما لا یخفی.
و قد یستشکل التمسک بدلیل الشرط فی المقام بوجوه:

الأول: أن سقوط الخیار من قبیل شرط الغایة و النتیجة

و لیس من قبیل الأفعال الاختیاریة کی یصح اشتراطه، فلا یترتب علیه آثار الصحة و عموم دلیل الشرط لا یدل علی کون الشارط مشرعا بل انما یدل علی أن الوفاء فیما صح للشارط التمسک به شرعا مما یکون صحته مفروغا عنه لو لا الشرط، لازم علیه، و اما ما لیس کذلک کما فی المقام یکون اشتراطه لغوا صرفا لما مر من کونه خارجا عن الاختیار فترتیب آثار الصحة علی مثل هذا الشرط من قبیل تحلیل الحرام و تحریم الحلال، فحینئذ لا یجب الالتزام علیه بل یحرم لما مر.
و الجواب عنه: أن الحق مثل الملکیة فی کونه من الاعتبارات


1- المتاجر، ص 220

2- المتاجر، ص 220

ص: 80
العقلائیة التی یتوسل الیه بما جعل سببا له، و من جملة أسبابه الشرط فی هذا المقام لکونه مجعولا سببا له فی وجوب الوفاء علیه، فاذا کان ثبوته مما یتوسل الیه و کان مقدورا کان سقوطه أیضا کذلک إذ لا یعقل کون أحد الطرفین مقدورا علیه و تحت الاختیار دون الآخر.
و قد یقال فی الجواب: ان الأصحاب بین من منع اشتراط النتیجة و الغایة مطلقا و بین من جوزه کذلک الا ما نص الشارع بعدم جوازه من ذوات الأسباب الخاصة کالزوجیة و الطلاق و أمثالهما مما لا یحصل بالاشتراط، بل لا بد فی تحققه شرعا من صیغته الخاصة و بین من فصل فمنع اشتراط ذوات الأسباب الخاصة مطلقا و جوز غیرها سواء علم عدم وجود سبب خاص له کما فی الملکیة، بأن یقال: بعتک داری بکذا بشرط کون دارک لی، أم شک فیه کما فی الوکالة.
و ما نحن فیه من قبیل الأخیر، لمکان الشک فی ان سقوط الخیار من ذوات الأسباب الخاصة أولا.
فعلی هذا یتمسک فیه بعموم «المؤمنون عند شروطهم» فلا مانع منه.
لا یقال: ان التمسک به فی المقام من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، و قد قرر فی محله عدم جوازه.
لأنا نقول: ان الخارج من العام من المصادیق لیس له علامة یسمی بذی السبب و کذا الداخل منها تحته لیس له علامة یسمی بأنه غیر ذی السبب، کی یکون التمسک بالمشکوک من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.
بل الواقع العلم بخروج أمور متعددة و یشک فی انه خرج منه غیر
ص: 81
تلک الأمور أیضا أولا، فیکون الشک حینئذ فی التخصیص الزائد لا فی المصداق.
و أیضا أن الممنوع من التمسک به مطلقا فی المقام و غیره انما هو کون منشأ الشک الأمور الخارجیة، لا الشک فی أن الشارع هل حکم بالجواز أو لا کما فی المقام و الا فالتکلیف هو الرجوع الی نفسه الشریفة لو کان حاضرا أو الی الأدلة المأخوذة منهم علیهم السلام ان لم یکن کذلک کما أشیر إلی نظیر هذا المطلب فی السابق أیضا و المقام من هذا القبیل کما هو واضح.
و قد یقال فی المقام: انه لا مجال للتمسک به فیه لو لم یمکن تنقیح کون المشکوک من أفراد العام بوجه من الوجوه کما هو کذلک فی مثل قولنا: أکرم العلماء و لا تکرم الفساق منهم، فإنه إذا شک فی وجوب إکرام زید العالم العادل فی السابق و حرمته من جهة الشک فی فسقه فعلا یحکم بوجوب إکرامه فعلا ببرکة استصحاب عدالته، و ما نحن فیه کذلک، و توضیحه أنا إذا شککنا فی أن اشتراط سقوط الخیار مخالف للکتاب و السنة کی لا یجوز التمسک بعموم أدلة الشرط أو لیس بمخالف لهما کی یجوز ذلک فنقول: انا نعلم قطعا عدم وجود سبب خاص لسقوط الخیار من قبل الشرع سابقا و لو من جهة عدم وجود ذی سبب فتستصحب عدم وجوده عند وجود ذی السبب.
غایة ما فی الباب من الفرق بین ما نحن فیه و بین المثال المذکور ان جریان الأصل هنا علی نحو السالبة بانتفاء الموضوع بخلافه هناک
ص: 82
کما إذا شککنا فی امرأة هل هی نبطیة أو قرشیة أو غیرها نستصحب عدم وجود نسبتها سابقا و لو قبل خلقتها و من جهة عدم وجود المنتسب علی نحو «لیس» التامة.
هذا غایة ما یمکن ان یقال فی الجواب عن الاشکال.
لکن یرد علیه أولا انه ان أرید من الاستصحاب ربط السلب بأن یکون الغرض من الاستصحاب هو استکشاف حال الموضوع المشکوک اعنی إثبات عدم کون اشتراط سقوط الخیار مخالفا للکتاب و السنة و إثبات عدم کون المرأة نبطیة فالأصل مثبت فان الاستصحاب علی صورة «لیس التام» التی یجتمع مع عدم الموضوع لا یثبت حال الموضوع المشکوک و لا یثبت اتصافه بالوصف العدمی المستصحب.
و ان أرید منه سلب الربط بأن یکون الغرض الاکتفاء بمفاد الأصل دون إثبات حال الموضوع فلا فائدة فی التمسک به.
و ثانیا انه من شرط الاستصحاب اتحاد القضیتین المشکوکة و المتیقنة، و الأمر هنا لیس کذلک لمکان وجود الموضوع فی المشکوکة و عدمه فی المتیقنة.

الثانی انه مستلزم للدور،

و بیانه ان لزوم الشرط متوقف علی لزوم العقد، لان الشرط فی ضمن العقد غیر اللازم، غیر لازم بلا إشکال، إذ حکمه لا یزید عن حکم الأصل و هو العقد الذی هو کالوعد، فلو توقف لزوم العقد علی لزوم الشرط لزم الدور.
و أجاب الشیخ الأنصاری قدس سره عنه بما حاصله

ص: 83
ان التوقف هنا لیس توقفا سبقیا زمانیا کی یقال: ان ملاک البطلان متحقق و هو تقدم الشی‌ء علی نفسه فیبطل.
بمعنی ان لزوم الشرط و ان کان متوقفا علی لزوم العقد الا ان لزوم العقد لیس متوقفا علی لزومه بل لزوم العقد و لزوم الشرط متحققان فی زمان واحد من دون توقف أصلا، فلزومه بمقتضی دلیله عین لزوم العقد و یمکن الجواب بوجه آخر و أخصر و هو:
نعم ان لزوم الشرط متوقف علی لزوم العقد لما مر من الوجه الا ان توقف لزوم العقد علی لزوم الشرط ممنوع، بل لزومه متوقف علی صحته، ان کان الشرط صحیحا یصیر العقد لازما و الا فلا و هو أوضح من ان یخفی.
و الأوضح منه فی الجواب ان یقال ان البیع عقد لازم، و خیار المجلس مزاحم له فاشتراط السقوط لدفع المزاحم لا لإثبات اللزوم فلا دور.

الثالث: أنه مخالف لمقتضی العقد،

إذ مقتضی أدلة الخیار إثبات الخیار للبیع فی العقد، فاشتراط عدم کونه ذا خیار فیه مناقض لمقتضاه.
و الجواب عنه أولا:
انه لیس مخالفا لمقتضی العقد، لان المخالف لمقتضاه انما یکون لو قال البائع: بعتک داری بشرط أن لا تسکن فیها، أو بشرط أن لا تبیعها، أو قال المزوج ابنته: أنکحتک ابنتی بشرط أن لا تواقع بها و أمثال ذلک. فان شرط عدم تسلط المشتری ببیع ما اشتراه من الدار و شرط عدم سکناه فیها، و کذا شرط عدم تسلط الناکح بمواقعة

ص: 84
زوجته، کلها منافیة لمقتضی العقد و مناقضة له کما هو واضح.
بخلاف ما نحن فیه إذ شرط سقوط الخیار لا ربط له بمقتضی العقد أصلا، نعم هو مناف لإطلاقه لا لمقتضاه.
و ثانیا: أن اشتراط سقوط الخیار مؤکد لمقتضی العقد لا مناقض له، لان معنی عدم الخیار فی العقد لزومه و عدم تزلزله و عدم قابلیته للفسخ، و هو أظهر.
و ثالثا: أن من المسلم جواز شرط الخیار فی العقد وجودا بغیر هذا الخیار، مع انه مناقض لمقتضاه فی الظاهر، لان مقتضاه هو اللزوم علی ما مر تفصیلا من مقتضی الأدلة المذکورة سابقا، فاذا لم یکن شرط وجوده مناقضا حقیقة لمقتضاه، فیکون شرط سقوطه أیضا کذلک.

الرابع:

أن إسقاط الخیار فی ضمن العقد إسقاط لما لم یجب.
و الجواب عنه:
أن ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، بل من قبیل منع ما لم یجب من أن یجب، و حاصله دفع الوجوب فیه لا رفعه.
و یمکن الجواب بوجه آخر و هو أن اشتراط سقوط الخیار انما هو فی محل ثبوته علی نحو التعلیق و التقدیر و هو لیس من قبیل إسقاط ما لم یجب بلا اشکال کما لا یخفی.

ص: 85

الثانی من مسقطات خیار المجلس: اشتراط أن لا یفسخ:

اشارة

بأن قال: بعتک بشرط أن لا أفسخ فی المجلس، ثمَّ لو خالف ففسخ العقد، هل یکون فسخه مؤثرا فیه أو لا یکون کذلک بل هو لغو، و لفظ باطل؟
و یمکن الاستدلال علی الشق الثانی بعموم «المؤمنون عند شروطهم» إذ کما أن له عموما أفرادیا کذلک أن له عموما أحوالیا شاملا لجمیع أحواله، و من جملة أحواله حال بعد وقوع الفسخ فیکون مقتضی عمومه وجوب الوفاء بالشرط فی جمیع الأحوال حتی حال الفسخ و بعده، فنستکشف من عمومه أن فسخه انما وقع لغوا صرفا نظیر الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما من المتبایعین منفردا من دون رضا الأخر لغوا باطلا لا یرفع وجوب الوفاء بالعقد مع أن العرف لا یفهمون عن مثل قوله: «المؤمنون عند شروطهم» فیما نحن فیه الا عدم القدرة علی الفسخ، و هو مساوق لعدم الخیار، لان الخیار کما مر سابقا هو ملک إقرار العقد و إزالته، فإذا انتفی القدرة بالنسبة الی الثانی بمقتضی فهم العرف انتفی الخیار من أصله، لأن المرکب ینتفی بانتفاء أحد أجزائه.

ص: 86
فالتحقیق حینئذ هو لغویة الفسخ إذا اشترط عدمه و لغویة الرجوع و العزل و أمثالها کذلک إذا فسخ أو رجع أو عزل.
لکن یشکل التمسک بعمومه فی المقام من جهة أن التمسک به، اما قبل إحراز الموضوع له أو بعد إحرازه، فعلی الأول یلزم التمسک بالعام فیما یشک فی کونه فردا له و هو باطل بالوجدان، و علی الثانی اما ان یکون إحرازه بهذا العام أو بغیره کالاستصحاب مثلا، الثانی خلاف الفرض فی المقام لان الفرض هو التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» للمورد المذکور، أما الأول فهو مستلزم للدور.
و بیانه: أن عمومیة «المؤمنون عند شروطهم» لهذا المورد ما نحن فیه اعنی ما إذا شرط عدم فسخ العقد ثمَّ فسخ أحدهما، أو شرط عدم العزل فی الوکالة ثمَّ عزل، أو شرط عدم الرجوع فی الطلاق ثمَّ رجع و أمثال ذلک، متوقفة علی کون المورد فردا من أفراد العام واقعا و الا فلا وجه للحکم بوجوب الوفاء بالشرط فی هذا المورد و فی غیره کما هو واضح. و کونه فردا له واقعا متوقف علی عمومیة ذلک العام و شموله له من الشرط، فهل هذا الا الدور؟
لکن یمکن الجواب عن ذلک بأن شمول العام علی ذلک المورد و ان کان متوقفا علی کونه فردا له واقعا لما مر من الوجه، لکن کونه فردا له واقعا لیس متوقفا علی شمول العام علیه، بل العام کاشف عنه فلا دور، فتأمل.
و لو قررنا التوقف بین العلمین بأن نقول ان العلم بأن المؤمنین عند شروطهم شامل لهذا المورد من الفرض، متوقف علی العلم بکونه فردا
ص: 87
له، و العلم بکونه فردا له متوقف علی العلم بشمول العام له، لکان لزوم الدور حینئذ أمتن و أشد، فلا یندفع بما مر من الجواب کما لا یخفی.
لکن یمکن الجواب عنه أیضا بأن نقول: ان العلم بفردیة الفرد للعام متوقف علی العلم بکونه شاملا له فعلا و هو مسلم، و أما کون العلم بشمول العام متوقفا علی العلم بفردیة الفرد له فممنوع، لان القدر المسلم منه هو عدم العلم بخروج الفرد عن تحت العام و هو حاصل فی المقام، و اما الاعتبار بأزید من ذلک فی الشمول فغیر مسلم.
و ان قیل: ان التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» فی المقام علی هذا الفرض و التقریر أعنی عدم العلم بکون المورد فردا من أفراد العام أو لا، تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة إذ الفرض انا لا نعلم انه من افراد ذلک العام أولا، فلا یتم الاستدلال به حینئذ للمقام.
قلنا: ان المقام لیس من قبیل الشبهة المصداقیة بل الشبهة فیه، من قبیل الشبهة الحکمیة لما هو واضح، من ان منشأ الشک و الاشتباه فیه لیس الأمور الخارجیة کما هو المناط و الملاک فیها، بل منشأ الشک عدم معلومیة الحکم الشرعی فیه، إذ الشک فی ان العقد البیعی أو الوکالی أو الطلاقی، هل یکون منفسخا بسبب الفسخ، أو الوکیل منعزلا بسبب العزل، أو الطلاق باطلا بالرجوع، أولا.
فالمرجع حینئذ هو نفس الشارع أن أمکن الرجوع الی نفسه الشریفة الزکیة، و الا الی الأدلة الکاشفة عن حکم المسئلة کما لا یخفی.
ثمَّ لو قلنا بعدم تمامیة الاستدلال بعموم «المؤمنون عند شروطهم» لما نحن فیه، لما فیه من ریب من أن وجوب الوفاء بالشرط أنما یثبت فی مورد
ص: 88
أحرز فیه وجود الشرط، و علم تحقق الموضوع فیه تفصیلا کی یترتب علیه حکمه، و المفروض انا کنا شاکین فعلا فی أنه بعد وقوع الفسخ أو العزل أو الرجوع فی الأمثلة المذکورة هل الموضوع و هو شرط عدم تلک الأمور باق علی ما هو علیه بحیث یکون تلک الأمور لغوا صرفا بالنسبة إلی مشروطاتها، و مثابتها مثل مثابة طیران الطیر فی السماء بالنسبة إلیها أو أنه قد ارتفع بعروضها و لم یبق شی‌ء فی البین کی یتمسک بعمومه نظیر الاشکال الوارد فی الاستدلال بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فیما یشک فی وجود العقد بسبب عروض ما یشک فی إزالته العقد و عدمها من الفسخ و غیره علی ما مر سابقا ففی الاستدلال للمقام بالاستصحاب مستقلا مع قطع النظر عن عموم «المؤمنون عند شروطهم» أو منضما بذلک العام غنی و کفایة.

أما بیان الأول

فنقول: انا قد علمنا قبلا بوجود العقد تفصیلا ثمَّ بعد فسخ البائع فی المجلس له نشک فی بقائه و عدمه، بمعنی أن الفسخ العارض علیه هل کان مزیلا للعقد و مؤثرا فیه کی لا یکون باقیا فعلا، أو لیس کذلک حتی یکون باقیا علی ما هو علیه، فتستصحب بقائه فعلا فیترتب علیه لغویة الفسخ أو الرجوع أو العزل مثلا لا یقال: أن الأصل فی المقام مثبت، لأن لغویة الفسخ و غیرها من أمثالها من اللوازم العقلیة لا الشریعة، فلا مجال لجریان الاستصحاب.
لأنا نقول:
أولا

ص: 89
نعم هو لازم عقلی لکن لغویة الفسخ فی نظر العرف هو عین القول ببقاء العقد علی حاله علی ما هو مقتضی الاستصحاب، و أنهم لا یفهمون من الحکم ببقائه إلا هذا المعنی، فیترتب مثل هذه الاثار علیه.
و ثانیا:
ان اللازم إذا کان خفیا فی نظر العرف بحیث یری العرف ذلک اللازم نفس المستصحب کما فی المقام فلا مانع من جریانه أیضا و ان کان مثبتا.

و أما بیان الثانی:

و هو التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» مع ضم الاستصحاب الیه.
فنقول: ان المحذور المتصور فی التمسک بعمومه هنا لیس الا احتمال ارتفاع الموضوع لوجوب الوفاء بالشرط أو لحرمة ترک الوفاء علیه واقعا، و إذا أثبتنا وجود الموضوع حقیقة و قلنا ببقائه فعلا بمقتضی الاستصحاب لصح التمسک بعموم ذلک العام فی هذا المقام من دون کلام فیه.
و بالجملة انه إذا فرض بقاء العقد الذی اشترط عدم فسخه بمقتضاه یجب الوفاء علیه بمقتضی «المؤمنون عند شروطهم» فلازم ذلک أنه لو وقع فی البین فسخ أو عزل أو رجوع فی الوکالة أو الهبة أو غیر ذلک ما هو خلاف ما اشترط فی العقد مطلقا و خلاف ما اتفقا علیه فیما بینهم یکون لغوا باطلا فی نظر الشرع و بلا اثر کما مر مرارا.
لا یقال: ان غایة ما یفید، قوله: «المؤمنون عند شروطهم» هو

ص: 90
وجوب الوفاء بالشرط و حرمة الترک به، و هو حکم تکلیفی، غایة الأمر یکون الفسخ علیه حراما و أما عدم نفوذه فلا یثبت بهذا العام فیحتاج إثباته إلی عنایة أخری.
لأنا نقول ان العرف لا یفهمون من تبانی المتبایعین علی عدم الفسخ للعقد فی قوله: بعث، بشرط ان لا أفسخ الا انه لو فسخ العقد بعد ذلک کان فسخه لغوا و غیر نافذ، بل لا معنی للاشتراط فی نظرهم الا هذا کما هو واضح فاذا کان الأمر عندهم کذلک یکون مفاد «المؤمنون عند شروطهم» أیضا ناظرا الی هذا المفهوم العرفی، و إرشادا الی أن المؤمن إذا شرط شرطا فلا بد له من الوقوف عند شرطه، و ان لا یتجاوز عنه، و الا کان غرضه لغوا و سعیه عبثا.
و الحاصل أن الشروط التی أمر بوجوب الوفاء بها أو بحرمة الترک هی الشروط المعروفة المتداولة بعینها عند العرف فی استفادة المراد منها و هو الحکم الوضعی.
و یؤید ما ذکرنا بل یدل علیه اتفاق الأصحاب کافة و الحنفیة فی باب الرهن علی أن الراهن إذا و کل المرتهن فی بیع الرهن ثمَّ عزل الوکیل لم یکن عزله نافذا و یکون لغوا و غیر مؤثر کما لا یخفی.
و خلاف الشهید قدس سره فی المقام مبنی علی أصل انفرد به نفسه و هو غیر مضر فی المقام أصلا.
فظهر من جمیع ما ذکر أن ما وقع من الفسخ و الرجوع و العزل و غیر ذلک، لا حظ لها من الأثر بعد فرض شرط عدمها فی متن العقد، فیکون وجودها کعدمها لما ذکرنا من الوجه.
ص: 91
ثمَّ مع ذلک کله لو ادعی الخصم ثبوت التأثیر لها فعلیه إثباته بالدلیل کما لا یخفی.

دفع توهم.

قد یتوهم مما سبق أنه لو قلنا: بعدم تمامیة الاستدلال بعموم «المؤمنون عند شروطهم» للمقام، أو أغمضنا عن الاستدلال به و استدللنا بالاستصحاب استقلالا فیتوجه إشکال حینئذ فی المقام.
و هو أن المانع الذی یتراءی من العمل بمفاد أدلة الخیار من قوله «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» فیه هو کون أدلة الشروط حاکمة علیها لکونها متکفلة لبیان العناوین الثانویة بخلافها، فإنها متکفلة لبیان العناوین الأولیة، فیکون علی هذا حاکمة علیها، و قد أشیر الی ذلک فیما سبق أیضا فحینئذ إذا فرضنا عدم تمامیتها فیه فلا مانع حینئذ من العمل بمفادها، و لم تصل النوبة إلی العمل بالاستصحاب و الاستدلال به لما نحن فیه، فضلا من أن یکون فیه غنی و کفایة.
لأنها عموم لفظی بخلافه فإنه أصل عملی، و العموم اللفظی مقدم علی الأصل.
و بعبارة أخری إنها أدلة اجتهادیة و الأصول أدلة فقاهیة فهی مقدمة علیها فلا مجال لها مع وجودها.
و لکن یندفع ذلک الإشکال بأن نقول:
ان أدلة الخیار انما تدل علی الحکم التکلیفی أعنی جواز اعمال الخیار أعنی السلطنة علی الفسخ و الإمضاء و علی الحکم الوضعی و هو کون الفسخ أو الإمضاء منه صحیحا و نافذا، و إذا انتفی أحد الحکمین

ص: 92
فی مورد بجهة من الجهات فلا یبقی لها صلاحیة صدق فیه.
ففی ما نحن فیه لما اتفق المتبایعان علی عدم فسخ العقد علم منه أن فسخه لیس بجائز بل حرام، فإذا ینتفی الجواز الذی هو بعض مفاد تلک الأدلة و یبقی بعض مفادها و هو الحکم الوضعی من الصحة و النفوذ، فلا یکون مجال لورودها حینئذ فیبقی التمسک بالاستصحاب بلا مانع و بلا مزاحم.
ص: 93

الثالث من مسقطات خیار المجلس اشتراط إسقاط الخیار

اشارة

قال الشیخ قدس سره: مقتضی ظاهر هذا الاشتراط وجوب الاسقاط بعد العقد، فلو أخل به ففسخ العقد، ففی تأثیر الفسخ وجهان المتقدمان، و الأقوی عدم التأثیر. (1)
و الحق أن مرجع هذا القسم من اشتراط إسقاط الخیار کسابقه أیضا الی القسم الأول من اشتراط سقوط الخیار حقیقة، و أن وقوع الفسخ و غیره بعد الاسقاط لا أثر له أصلا، کما قال به الشیخ قدس سره أیضا.
و هذا لا اشکال فیه.
لکن یتوجه علیه قدس سره هنا اشکال و هو أنه بعد البناء علی أنه بمجرد اشتراط الاسقاط یسقط الخیار کما هو مقتضی قوله «و الأقوی عدم تأثیر الفسخ لو أخل بالشرط و فسخ» فحینئذ لا یبقی فی المقام شی‌ء کی یجب علیه إسقاطه بعد العقد مرة ثانیة کما لا یخفی.
فظهر من ذلک أنه لا وجه لقوله «و مقتضی ظاهر هذا الاشتراط وجوب الاسقاط بعد العقد» کما هو واضح.


1- المتاجر، ص 221 طبع تبریز.

ص: 94
قال الشیخ رحمه اللّه: «و هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم إسقاط المشترط الخیار بعد العقد و ان لم یفسخ؟ وجهان. من عدم حصول الشرط و هو إسقاط الخیار بعده- هذا إشارة إلی وجه ثبوت خیار تخلف الشرط- و من ان المقصود منه إبقاء العقد علی حاله فلا یحصل إلا إذا فسخ العقد- هذا إشارة الی عدم ثبوته.
ثمَّ قال قدس سره: و الاولی بناء علی القول بعدم تأثیر الفسخ هو عدم الخیار أی خیار التخلف للمشروط له، و علی القول بتأثیره ثبوت الخیار له
(1).
و لکن لا یخفی ما فیه أیضا من الاشکال.
و هو أن للمشروط یکون خیار تخلف الشرط بمجرد تخلف المشترط علیه بشرطه و هو إسقاط الخیار بعد العقد، سواء قلنا بعدم تأثیر الفسخ أم بتأثیره، و ابتناء ثبوت الخیار علی تأثیر الفسخ و عدمه علی عدم تأثیره لا وجه له أصلا، بل حال القول الأول من عدم تأثیر الفسخ مثل حال القول الثانی فی ثبوت الخیار من دون فرق بینهما أصلا.
و قد یقال: ان اشتراط إسقاط الخیار بعد العقد غیر صحیح فی خصوص المقام و ان کان لاشتراطه فی غیره من سائر المقامات مجال.
و ذلک: فان مقتضی ذلک منع تأثیر ما یتحقق بعد ذلک من العلة التامة و الإخلال بما هو علة تامة لتحقق أمر آخر و وجوده، فان العقد علة تامة لثبوت الخیار، فلو جاز اشتراط إسقاطه بعد العقد، یلزم عدم کون العلة التامة علة تامة للخیار و المفروض أنها علة تامة لثبوته.


1- المتاجر، ص 221

ص: 95
أقول:
انه لا طائل تحته، لان العقد لیس علة تامة له بل هو مقتضی له و المقتضی انما یؤثر تأثیره إذا لم یمنعه مانع عن اقتضائه و لم یدفعه دافع عن ذلک، و الاشتراط المذکور احداث مانع عن تأثیره و اقتضائه و إیجاد دافع و مبطل کذلک عند اقتضائه فی محله و موقعه کما مر إلیه الإشارة فیما سبق أیضا.
علی أن هذا الوجه من الاشکال لو تمَّ لتم فی سائر الموارد أیضا فلا وجه لخصوص هذا المورد کما لا یخفی،

حول کلام للشیخ

حکی الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه فی المکاسب عن العلامة رحمه اللّه موردا لعدم جواز اشتراط نفی خیار المجلس و غیره فی متن العقد.
و هو ما إذا نذر المولی أن یعتق عبده إذا باعه، بان قال: «علی أن أعتقک إذا بعتک».
قال: «لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصح البیع لصحة النذر فیجب الوفاء به و لا یتم برفع الخیار» ثمَّ قال قدس سره: هذا مبنی علی ان النذر المتعلق بالعین یوجب عدم تسلط الناذر علی التصرفات المنافیة له، و أن الأقوی فی الشرط أیضا کونه کذلک.
أقول: لا یخفی ما فیه من باعث التعجب و البعد، لعدم ابتناء کلامه قدس سره علی ما ادعاه الشیخ الأنصاری بل لا ربط لکلامه له

ص: 96
أصلا، بل یبتنی کلامه هذا علی المسألة الکلیة المعروفة عند الأصحاب التی من جملتها تلک المسألة المفروضة، و هی هل الشرط الفاسد فی العقد یفسد العقد أو لا یفسده، بل یکون الشرط فاسدا فقط.
و الذی یؤید ما ذکرناه ذیل قوله قدس سره: «و علی قول بعض علمائنا من صحة البیع مع بطلان الشرط یلغو الشرط و یصح البیع» و هو کما تری یدل علی ما ادعیناه من مختار العلامة کما لا یخفی
(1)


1- راجع التذکرة ج 1 ص و المتاجر ص 221

ص: 97

الرابع من مسقطات خیار المجلس نفس إسقاط الخیار بعد العقد

اشارة

و یمکن الاستدلال علیه بعد الإجماع بأمور:

الأول: فحوی ما دل علی سقوط الخیار بالتصرف من النص

معللا بأنه رضا بالبیع فإسقاطه حینئذ یکون کاشفا عن رضاه بالبیع.
لکن فیه أن السلطنة علی أعمال الخیار بإیجاب البیع و فسخه کما هو مفاده لا یستلزم السلطنة علی قلع الخیار عن أصله و إسقاطه من رأسه کما فی فرض إبقائه أیضا کذلک إذ هو یحتاج الی دلیل آخر غیر دلیل ثبوته، لأنه لا یدل علی أزید مما ذکر فضلا عن دعوی الفحوی.

الثانی: فحوی «الناس مسلطون علی أموالهم»،

فإنهم اولی بالتسلط علی حقوقهم العارضة علی أموالهم و المتعلقة بها و قد تعسی فی المکاسب (1) أن هذه الفحوی هو مدرک القاعدة المسلمة: من أن لکل ذی حق إسقاط حقه.
و لکن فیه أیضا أن تسلط الناس علی أعیان أموالهم بناء علی أنه مضمون الروایة (2)- و الا فلیس فی الاخبار منه عین و لا اثر فضلا عن


1- راجع المتاجر ص 221

2- البحار ج 2 ص 272 الطبع الحدیث.

ص: 98
- کونه آیة قرآنیة کما توهمه بعض- لیس إلا لأجل علاقة الملکیة لهم و اختصاصها الخاص بهم دون غیرهم، و لیس بین الأشخاص و حقوقهم اختصاص خاص أصلا فضلا عن کونه أقوی من الاختصاص الثابت بینهم و بین أموالهم و أنما کان نفس الحق عبارة عن اعتبار خاص بینه و بین ذیه الذی تعلق به بناء العقلاء، فیکون حال الحق مثل حال الملکیة فی عدم التسلط علی رفع الید عنه مع حفظ متعلقه الا مع فرض رفع الید عنه أیضا.
کما أن تسلط المالک علی الملک لا یستلزم التسلط علی ملکیته بحیث یتمکن من رفع الید عنها دونه. نعم یتمکن من رفعها تبعا لرفع الملک کما فی الاعراض عن الملک، فإنه أنما کان من جهة التسلط علی الملک لا الملکیة و غیره.
فظهر أن دلیل التسلط علی الأموال لا یکون دلیلا علی التسلط علی الحقوق بالفحوی.
علی أن دلیل السلطنة لیس فی مقام تشریع السبب من التصرفات بناء علی أن الاسقاط تصرف من جملة التصرفات- مع أنه فی محل المنع لما یجی‌ء من الإشارة الیه- و لا المسبب، بل أنما کان فی مقام إثبات السلطنة للمالک فیما ثبت کونه من الأمور الجائزة السائغة فی الشرع من التصرفات و أسبابها فی قبال الحجر و المنع عنها، فلا بد حینئذ من کون لفظ «أسقطت» من جملة تلک الأمور، سابقا علی دلیل السلطنة کی یکون مقتضاه إثبات نفوذه و مضیه و هو خلاف الفرض فی المقام، إذ المفروض إثبات جوازه بهذا الدلیل.
و لعل الوجه فی القاعدة السابقة المسلمة من أن لکل ذی حق
ص: 99
إسقاط حقه، کون الحق عند العقلاء اعتبارا خاصا عندهم کما مرت إلیه الإشارة یسقط بإسقاط ذیه، و لذا کانت مسلمة عندهم بداهة أن الوجه فیها لو کان فحوی تسلط الناس علی أموالهم لما کانت مسلمة فیما بینهم لما مر.
و بما ذکرنا ظهر ما فی الاستدلال بالفحوی المذکورة علی سقوط الخیار بکل لفظ دال علیه بإحدی الدلالات العرفیة من الاشکال و المنع.

الثالث: فحوی ما دل علی کفایة بعض الأفعال الصادرة من المالک فی إجازة عقد الفضولی.

و فیه منع الملازمة، فضلا عن دعوی الفحوی فی المقام لانطباق الصغری و الکبری المسلمتین، من أن کل عقد لو أجازه المالک أو تصرف فیه بأی تصرف کان، یکون لازما فی حقه و نافذا علیه هناک، و العقد الفضولی عقد تصرف فیه المالک لازما علیه، بخلاف الکلام هنا، فان تحقق سقوط الخیار لکل لفظ دال علیه غیر معلوم ثبوته کی یلزم سقوطه بالإسقاط.

الرابع:

قوله تعالی «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِمَ تَقُولُونَ مٰا لٰا تَفْعَلُونَ کَبُرَ مَقْتاً عِنْدَ اللّٰهِ أَنْ تَقُولُوا مٰا لٰا تَفْعَلُونَ» (1) بیان الاستدلال فیه واضح.
و لکن فیه أن المراد من الموصول فی الآیة هو الوعد علی ما استشهد بها الامام علیه السلام علی لزوم الوفاء به (2)، و الاسقاط لیس من قبیل الوعد عرفا.


1- الصف: 3

2- تفسیر البرهان ج 4 ص 327.

ص: 100
علی انه من قبیل الإنشاء و الوعد من قبیل الاخبار.

الخامس:

عموم قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1) بناء علی أن المراد من العقود هو العهود، فالإسقاط أیضا عهد من جملتها فیجب الوفاء به.
و فیه أن الاسقاط لیس من العقود بل من الإیقاعات و لذا لا یفتقر الی القبول، فلو أسقط الخیار من دون اطلاع الطرف الأخر لکان نافذا.

السادس:

حصول صدق الاسقاط النافذ عرفا لو قال ذو الخیار:
أسقطت خیاری، بمقتضی ما تقدم من التسلط علی إسقاط الحقوق.
و فیه أنه موقوف علی تسلیم الفحوی و هو فی محل المنع.
السابع: عموم أدلة الشروط.
و فیه أنه موقوف علی إثبات شمولها للالتزامات الابتدائیة و هو أول الدعوی.
و لکن الإنصاف أن مقتضی النص بعموم التعلیل بقوله علیه السلام:
«انه رضا بالبیع» (2) یدل علی ان کل قول أو فعل کاشف عن الرضا بالبیع کاف فی سقوط الخیار، من غیر فرق بین إمضائه بإعمال الخیار و بین إسقاط أصل الخیار، و هذا النص (3) دلیل علی المطلب و مخصوص بالبیع.


1- المائدة: 1

2- الوسائل، الباب- 4- من أبواب الخیار- الحدیث 1

3- أی الروایة السابقة التی فیها «انه رضا بالبیع».

ص: 101

و أما القاعدة المسلمة

فالتحقیق فی بیانها أن یقال: انه لو کان لکل ذی حق حق قابل للنقل، و علم من الشرع أن الغرض من جعله لیس إلا الإرفاق فی حق کل ذی حق و وجود المصلحة له، و أنه لم یعتبر فیه جهة تعبدیة من قبله، صح له إسقاط هذا الحق عند العقلاء.
فعلی هذا لا یکون اعتبار العقلاء مأخوذا فی الحق بقول مطلق، بل هو مخصوص بهذا الصنف منه، فلا ینتقض ما ذکرنا حینئذ بالحقوق غیر القابلة للنقل، مثل الحقوق المنتزعة عن الذات کحق الأبوة و الاخوة مثلا، و لا بالحقوق التی علم فیها اعمال الشارع الجهة التعبدیة، کحق الرجوع فی الطلاق علی تقدیر.
و الحاصل أن کل مورد علم فی جعله ملاحظة إرفاق المکلف و علم أیضا عدم ملاحظة جهة تعبدیة فیه فله أن یرفع الید عنه بالإسقاط و غیره کما فی المقام، و ان علم مع ذلک لحاظ جهة تعبدیة فیه فلیس له ذلک.
نظیره سقوط الرکعتین من صلاة المسافر، فإنه و ان علم انه تخفیف و إرفاق للمکلف الا انه علم فیه أیضا لحاظ جهة تعبدیة فلا یجوز له ضمهما لصلواته المقصورة.
و ان شک فی مورد فی لحاظها و عدمه، فالأصل عدم جواز رفع الید عنه کما فی حق الرجوع فی الطلاق بناء علی عدم العلم باعتبار الجهة المذکورة فیه و عدمه.

ص: 102

هل الکتابة کالقول؟

ثمَّ هل الکتابة یقوم مقام القول فی المقام فی جمیع ما یترتب علیه من اللوازم و الاثار؟ وجهان مبنیان علی أن ظواهر الافعال کظواهر الأقوال فی حجیتها بسبب الدلیل و عدمها.
فان قلنا بالحجیة فلا بد حینئذ من إخراج الطلاق بالکتابة عنها لعدم انعقاده إلا بالإنشاء القولی بالاتفاق.
و ان قلنا بعدمها فلا بد أیضا من إخراج إشارة الأخرس عنه.
و التحقیق عدم حجیتها لعدم قیام الدلیل من الإجماع و السیرة علیها کما قامت السیرة علی حجیة ظواهر الأقوال.
نعم لو علم من الخارج أن المراد من الکتابة لیس إلا إسقاط خیار ذلک الکتاب مثلا لقامت مقام قوله، کما فی غیر هذا المقام و الا فلا لما مر.

ص: 103

هل یسقط الخیار بقوله: اختر

لو قال أحد المتبایعین للآخر: «اختر» فان اختار المختار- بالفتح- الفسخ فلا إشکال فی انفساخ العقد، و ان اختار الإمضاء فلا إشکال أیضا فی لزومه من قبله.
و انما الاشکال و النزاع فی سقوط خیار الآمر، بمعنی أنه هل یسقط بمجرد أمره بذلک فی هذا الفرض أولا.
أقول: ان غایة ما یمکن الاستدلال به علی سقوطه أحد الأمرین:
الأول: أن هذا الأمر هنا غایة تعبدیة للخیار کما یتراءی من بعض أخبار هذا الباب، من «أن البیعین بالخیار ما لم یقترقا أو یقول أحدهما لصاحبه: اختر
(1) کما أن افتراقهما کان غایة تعبدیة له، فحینئذ یسقط خیاره بمجرد اختیاره لحصول المغیی عند حصول غایته.
لکن فیه أن التحقیق أنه لیس غایة تعبدیة لعدم الدلیل علیه، و اما ما ذکر من الخبر فلم یثبت کونه من طرقنا الإمامیة و انما هو من طرق العامة.
الثانی: انه یدل علی تملیک الأمر خیاره علی المأمور و تفویضه


1- المستدرک، الباب- 2- من أبواب الخیار، الحدیث 3

ص: 104
الیه فاذا اختار المأمور الإمضاء یسقط خیار الأمر.
و فیه أن الظاهر ان کلمة «اختر» لا دلالة لها بحسب وضعها الا علی طلب اختیار المخاطب أحد طرفی العقد من الفسخ و الإمضاء، و ارادته منه کذلک، و لیس فی مفاده دلالة علی تملیک الخیار و تفویض الآمر إیاه إلی المخاطب کما لا یخفی.
و ما ورد من السؤال عنه علیه السلام عن رجل خیر امرأته فاختارت نفسها فبانت و الجواب عنه بقوله علیه السلام: لا انما هذا شی‌ء کان لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله خاصة إلخ»
(1) لو سلم دلالته علی المطلب، بضمیمة أن أمر الطلاق بید من أخذ بالساق، انما هی بقرینة المقام لا ان کلمة «اختر» بنفسها تدل علی التملیک و التفویض.

تنبیه.

ثمَّ اعلم انه لا إشکال فی ان إسقاط أحدهما خیاره لا یوجب سقوط خیار الآخر، فلو فسخ الآخر انفسخ العقد لکن لا من جهة تقدیم الفاسخ علی المجیز بل من جهة بقاء خیاره علی حاله بعد إسقاطه.
مع ان الفرض المذکور لیس من هذا القبیل أصلا کما هو واضح نعم قد یقال: انه لو کان تعارض بین الإجازة و الفسخ کما لو أجاز الأصیل أو الوکیل العقد، و فسخه الآخر منهما دفعة واحدة الکائنین فی طرف واحد مع فرض کون الطرف الآخر مجیزا أیضا أو بلا خیار أصلا،


1- الوسائل، الباب- 41- من أبواب مقدمات الطلاق، الحدیث 4 و غیره.

ص: 105
کانت المسألة من باب تقدیم الفسخ علی الإجازة.
و کذا لو تصرف ذو الخیار فی کلا العوضین دفعة واحدة، کما لو باع عبدا بجاریة ثمَّ أعتقها جمیعا فإن إعتاق العبد فسخ و إعتاق الجاریة اجازة.
و کذا غیر هذین الموردین من الأمثال و النظائر.
لکن لا یخفی ما فیه من عدم المعقولیة، إذ کیف یعقل إیقاع الفسخ و الإجازة، کما فرض فی المثال علی قول هذا القائل من شخص واحد دفعة واحدة، مع أن حریة العبد بسبب تقدیم الفسخ علی الإجازة، لأنه لا ینعتق الا بعد دخوله فی ملکه بعده و لازمه القول بحریة العبد دون الجاریة مع أنه انما أعتقهما فی ملکه علی الفرض، و هو غریب عجیب.
نعم یمکن فی المقام أن یقال: انه لا وجه لتقدیم الفسخ علی الإجازة لمکان التعارض علی الفرض، لان مقتضی الإجازة تثبیت للعقد و الفسخ ابطال له و هما متنافیان، و لا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر فمقتضی القاعدة التساقط فی جمیع تلک الأمثلة و ان نسب إلی العلامة التقدیم، لکن لم یعلم له وجه.
ص: 106

الخامس من مسقطات خیار المجلس افتراق المتبایعین.

لا إشکال فی سقوطه به، و انما الإشکال فیما یکتفی به فی صدق الافتراق.
قد یقال: أن المعتبر منه ما یکون فی نظر العرف افتراقا.
و قال الشیخ الطوسی قدس سره: «أقل ما یتحقق به الافتراق و ینقطع به خیار المجلس خطوة».
(1)
و قال الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه: «أن معنی حدوث الافتراق المسقط خیارهما افتراقهما بالنسبة إلی الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما قبل افتراقهما و حین العقد» (2) و حاصل ما یستفاد من قوله (رحمه اللّه) کفایة حدوث الافتراق فی سقوط الخیار و لو کان أقل من خطوة بل مسماه.
و الحق هو القول الأول أعنی ما یسمی فی نظر العرف افتراقا و هو لا یصدق فی نظرهم بمثل الخطوة أو أقل منها، لا سیما إذا کان هذا المقدار منه لأجل تحصیل بعض الأغراض المتعلقة لنفس المعاملة کما إذا


1- الخلاف ج 1 ص 512 طبع 1377.

2- المتاجر ص 222

ص: 107
افترقا بمقدار خطوة أو بأقل منها لأخذ الثمن أو المثمن، أو لأجل الفسخ فی المجلس لضیق المکان، أو لشدة الحرارة أو غیر ذلک من الأغراض السائغة له، فحینئذ فإنه لا یصدق حینئذ الافتراق بالإشکال.
و یمکن الاستدلال علی مختاره قدس سره بأحد أمور:
الأول: ما فی بعض الروایات من قوله: «فلما استوجبتها قمت فمشیت خطا لیجب البیع حین افترقنا»
(1) فأن قوله: «حین افترقنا» یدل علی أن وجوب البیع کان عن حین المفارقة و هو الان الذی أخذ بالافتراق و شرع فیه، فیکون هذا دلیلا و شاهدا لقوله قدس سره.
الثانی: انه إذا علمنا أن اللفظ لو استعمل فی الفرد النادر علمنا من ذلک أنه یستعمل فی الافراد الشائعة و النادرة کلیهما معا کما ادعی السید قدس سره نظیر ذلک فی باب المیاه فی مسألة جواز التطهیر بالماء المضاف، (2) ففی ما نحن فیه لما کان الافتراق الذی یتحقق فی ضمن الخطأ الثلاثة من الافراد النادرة موجبا لسقوط الخیار، یعلم منه أنه لو تحقق فی ضمن فرد آخر أندر منها أیضا یکون موجبا لسقوطه و لو کان ذلک أقل من خطوة و مسماه.
الثالث: أن المراد من الافتراق فی الروایة هو مقابل الاجتماع و هو أنما یتحقق فی مقابلة بعض الأشیاء مع بعض آخر و الافتراق الذی هو خلافه یکون مجرد التباعد بین الشیئین أو الأشیاء فحینئذ یکون بعد احد المتبایعین و لو قلیلا کافیا فی سقوط الخیار.


1- الوسائل، الباب- 2- من أبواب الخیار، الحدیث 2 و 3.

2- المسائل الناصریات المسألة 22.

ص: 108
هذا غایة ما یمکن الاستدلال به لمختار الشیخ قدس سره و لتصحیحه لکن کل واحد منها لا یصلح سندا لإثبات قوله قدس سره.
اما الأول، فإن قوله: «حین افترقنا» أی حین تحقق الافتراق بیننا، فحینئذ یکون معناه معنی قوله: «فاذا افترقا وجب البیع»
(1) بعینه من غیر فرق بینهما أصلا لا مجرد الأخذ و الشروع فیه کما هو المدعی. هذا أولا.
و ثانیا: أن ترتیب وجوب البیع علی مثل خطوات و تعلیقه علیه یدل علی عدم کفایة أقل من ذلک فی لزوم البیع و وجوبه.
و اما الثانی، فإنا لا نسلم أن الخطوات الثلاثة من الافراد النادرة، سلمنا ذلک لکن ثبوت الحکم لفرد نادر لا یوجب ثبوته لما کان أندر منه، نعم لو کان مساویا له فی الندرة لصح دعوی ثبوته له أیضا لکونه مثله.
و اما الثالث، فإن المأخوذ فی الروایة هو عنوان الافتراق الذی هو المعتبر و المیزان فی سقوط الخیار فی نظر العرف، لا مجرد البعد کی یصدق علی الخطوة و علی الأقل منها.
و من هنا یظهر ما فی التعبیر عن الافتراق بأدنی الانتقال و لو کان إصبعا، بل قوله: «قمت فمشیت خطا» فی الروایة المذکورة، یدل علی أن الأقل من الخطوات الثلاثة لا یکفی فی سقوطه فی نظر العرف کما هو الظاهر.
و مما ذکرنا یظهر ما فی منع الشیخ رحمه اللّه انصراف إطلاق


1- الوسائل الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 4.

ص: 109
الخطوة إلی أزید من خطوة. و فی منعه دلالة الروایة،
(1) من الاشکال و دعوی- إمکان کون فعل المعصوم لزیادة التوضیح لبیان الفرد للافتراق- غیر مسموعة، بل هی محتاجة إلی الدلیل و الإثبات، و للمانع یکفی مجرد المنع کما لا یخفی.
ثمَّ ان الافتراق الموجب لسقوط الخیار هو حرکة أحد المتبایعین من المکان الذی تبایعا فیه من دون مصاحبة الأخر معه فی الحرکة یعنی ان الأخر اما لا یکون متحرکا أصلا و یبقی فی المکان الذی کان فیه، أو یتحرک لکن لا إلی الجهة التی تحرک إلیها صاحبه، بل إلی جهة أخری منافیة لها. و لعل هذا مراد الشیخ قدس سره من قوله: «ثمَّ اعلم أن الافتراق علی ما عرفت من معناه یحصل بحرکة أحدهما و بقاء الأخر فی مکانه إلخ» (2) فراجع.

الإکراه علی الافتراق

لو اکره علی الافتراق فالمعروف عدم إسقاط الخیار عن المکره و یمکن الاستدلال علیه بأمور:
منها: أنه إذا أسند الفعل کالقیام و القعود و الاجتماع و الافتراق مثلا إلی ذوی الإرادة و الاختیار کما صرح به التفتازانی فی المطول أیضا یکون ظاهرا فی الاختیار، یعنی یکون صادرا عن ارادة و اختیار لا عن اکراه و اضطرار. فحینئذ الافتراق عن اکراه لا یکون مسقطا للخیار.
و منها: أن قوله صلی اللّه علیه و آله فی حدیث الرفع (3):


1- ذکره فی المتاجر، ص 222 طبع تبریز.

2- المتاجر، ص 222

3- الخصال ص 417 طبع الغفاری.

ص: 110
«و ما استکرهوا علیه» انما یدل علی ان المکره- بالفتح- لا أثر لفعله مطلقا حتی الأثر الوضعی بناء علی ان هذا الحدیث الشریف یرفع الحکم الوضعی أیضا و لا اختصاص له برفع المؤاخذة فقط، کما یدل علی ذلک روایة المحاسن
(1) حیث استشهد الامام علیه السلام فیها علی عدم وقوع الطلاق و العتاق، بهذا الحدیث.
و منها: صحیحة فضیل بن یسار عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. قلت:
و ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما (2).
حیث یدل علی أن الافتراق الموجب لسقوط الخیار مشروط بکونه صادرا مع الرضا و المکره لا رضا له و الا لا یکون مکرها.
و لکن یمکن الجواب عن کل منها.
أما عن الأول ففیه أو لا نمنع أن الفعل إذا أسند إلی ذی الإرادة و الاختیار لا بد أن یکون بالاختیار، و ان قال به بعض أهل المعانی و البیان، الا تری انه مردود بأدلة الضمان مثل قوله: من أتلف مال الغیر فهو له ضامن و بأدلة نواقض الصلاة کمن أحدث فی صلاته فصلاته باطلة مثلا و غیر ذلک مما لیس فیه صدور الفعل من الفاعل أو قیامه به مشروطا باختیاره و ارادته


1- المحاسن ج 2 ص 339 طبع المحدث و الوسائل ج 16 ص 164 طبع إسلامیة.

2- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 3 و الباب 3 الحدیث 5.

ص: 111
فی تأثیره.
و ثانیا سلمنا ذلک، لکن القول بأن المکره لا اختیار له فی حال الإکراه فاسد جدا إذ المکره کغیره فی کونه ذا ارادة و اختیار فی تلک الحال لان الشخص إذا أکره علی شی‌ء بأن یقال له: بع دارک بفلان و الا لأقتلک أو لاقتل ابنک، فإنه من المعلوم یکون مختارا و راضیا ببیع داره کمال الرضا دفعا للضرر الراجع الی نفسه أو ابنه إذا العاقل إذا صار مرددا بین أمرین، و الفرض أنه لا بد من اختیار واحد منهما یختار بکمال الرضا و الرغبة ما هو أهون و أسهل من الأمرین و یترک ما هو أشد و أشق علیه و ان کان منشأ ذلک هو اکراه المکره بالکسر، لکنه لا یضر بحصول الرضا بالبیع عند التردید.
و مثل ذلک قول الطبیب للمریض: أن هذا المرض لا علاج له الا ان تشرب الدواء الفلانی أو نأکل الفلانی المعجون الکذائی أو تعطینی المبلغ الکذائی حتی أعالجک و المفروض انه لا یتمکن و لا یقدر علی ذلک الا ببیع داره أو عقاره مثلا فهو حینئذ یرضی ببیعها بکمال الطوع و الرغبة لکی ینجی نفسه منه کما هو أوضح من أن یخفی علی احد.
و اما عن الثانی ففیه أولا انا نمنع أن الحدیث یرفع الحکم الوضعی بل دلالته منحصرة علی رفع الحکم التکلیفی و یستتبعه رفع المؤاخذة و کونه دالا علی أزید من ذلک محتاج الی دلیل.
و اما روایة المحاسن ففیها کلام طویل فی محله لا یسعه هذا المختصر و ثانیا سلمنا ذلک، لکن قوله: «و ما استکرهوا علیه» فی الحدیث المذکور لا یشمل ما نحن فیه بل هو خارج عن مفاده و الا یلزم ان یکون
ص: 112
الحدیث معمولا به بالنسبة الی بعض فقراته و غیر معمول به بالنسبة إلی بعضها الآخر، إذ القوم قد اتفقوا فی ان الافتراق مسقط للخیار و لو کان فی حال سهوا و نسیان أو خطا أو اضطرار أو غفلة أو جنون أو غیر ذلک مما یصح نسبة الفعل الی الشخص و صدوره عنه و لو کان ذلک عنه بتقصیر أو قصور، کما ان المعتبر فی باب الضمان أیضا کذلک یعنی إذا صح نسبة الفعل الی المتلف مطلقا.
و ثالثا ان الأصحاب فرقوا بین من اکره بالافتراق و بالتخایر کلیهما و بین من اکره بالافتراق فقط دون التخایر، فقالوا: ان الخیار یسقط علی الثانی دون الأول، مع ان الإکراه حاصل علی کلا التقدیرین کما لا یخفی و اما عن الثالث، ففیه أولا أنا لا نسلم أن المراد من الرضا الذی فی قوله علیه السلام: «بعد الرضا منهما» هو الرضا بالافتراق، بل المراد منه هو الرضا بأصل المعاملة.
و ثانیا: ان قوله علیه السلام: «فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» تفریع للغایة التی فی قوله: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» فلو کان الرضا فیه مأخوذا فی الافتراق و معتبرا فیه کما هو المدعی یلزم تفریع المقید علی الغایة المطلقة، مع أن المتفرع- بالفتح- لا بد من أن یکون مطابقا للمتفرع علیه إطلاقا و تقییدا کما هو مقتضی القاعدة و الا فلا یکون تفریعا له بل شیئا أجنبیا کما هو واضح.
علی أنه یعارض لقوله علیه السلام: «فمشیت خطا لیجب البیع
(1)» فإنه یظهر منه کفایة مطلق الافتراق فی اللزوم و ان بقی الطرف الأخر علی حاله


1- الوسائل الباب- 2- من أبواب الخیار الحدیث 3،

ص: 113
فیکون و زان هذه الصحیحة و زان سائر أخبار الباب فی عدم الدلالة علی المقید. و قد یتمسک فی المقام بالإجماع المنقول.
و فیه: أن حجیة الإجماع الذی لم یعلم کاشفیته عن رأی المعصوم علیه السلام ممنوعة جدا.
لکن یمکن أن یستدل للمسألة بحیث لا ینافی قول المشهور بل ینطبق علیه بأن یقال: ان جعل الخیار فی موارده انما هو للإرفاق و سهولة أمر المتعامل لئلا یقع فی خسر و ضرر بالمعاملة، فحینئذ یکون الحکم بسقوط الخیار بسبب فعل الغیر کالافتراق مع الإکراه و مع منع التخایر أیضا خلاف الإرفاق له.
نعم لو استند الفعل الیه و لو کان صدوره عن قصور کما إذا تفرق نسیانا أو غفلة أو فی حال السکر أو الإغماء أو الاضطرار أو الإکراه مع عدم المنع من التخایر فلا یکون حینئذ خلاف الإرفاق کما لا یخفی.

فرع

اشارة

لو أکره أحد المتبایعین علی الافتراق و منع عن التخایر أیضا دون الأخر.
فهل یسقط خیار المختار فقط!.
أو یسقط خیارهما معا؟.
أو لا یسقط خیار کل منهما أصلا؟.
أو یسقط خیار المختار لو فارق عن المجلس و الا فلا؟.
وجوه بل أقوال.
مبنی علی أن التفرق المسقط للخیار هو ما کان عن اختیار فی مقابل

ص: 114
الإکراه علیه و علی منع التخایر، علی أن مفاد قوله علیه السلام: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» هو أن تفرق کل واحد منهما مسقط لخیاره دون خیار الأخر حتی یکون تفرق المختار مسقطا لخیاره دون خیار المکره.
أو أن مجموع التفرق الحاصل منهما غایة لکلا الخیارین حتی یکون اللازم ثبوت خیارهما فی المقام.
أو أن حصول الافتراق غایة لکل من الخیارین و لو صدر من واحد منهما حتی یکون اللازم سقوط خیارهما لحصول الافتراق الاختیاری الذی هی الغایة.
هذا إذا کان أحدهما مختارا مطلقا کما هو الفرض ان قلنا ان الساکن أیضا متفرق أو فی صورة خصوص مفارقة الأخر عن المجلس ان لم نقل انه متفرق.
فأقول: ان الأظهر منه هو الأول و ذلک لان البیعان فی قوله علیه السلام تثنیة و هی فی قوة تکریر المفرد، و قوله علیه السلام «البیعان بالخیار» فی قوة قوله البائع و المشتری بالخیار، و قوله «ما لم یفترقا» فی قوة قوله ما لم یفترق البائع و المشتری، فالمقابلة فیها من حیث الحکم ثبوتا و سقوطا علی نحو واحد، فیکون تفرق کل واحد منهما مسقطا لخیار نفسه.
و کون مجموع التفرق غایة لکلا الخیارین اللازم منه ثبوت خیار هما فی المقام خلاف الظاهر.
و کون حصول الافتراق و ان کان من واحد، غایة لکلیهما مطلقا
ص: 115
أو فی خصوص مفارقة الآخر المختار عن المجلس بعید فی غایة البعد بل لا معنی له فی الظاهر، لأنه لا یمکن حمل قوله: «حتی یفترقا» علی معنی «حتی یحصل الافتراق من واحد لا بعینه» کما لا یخفی.

تنبیه

ان زوال الإکراه تارة یتصور بالنسبة إلی مجلس العقد بأن زال الإکراه علی افتراقهما عن مجلسه فقط لا مطلقا و یعبر عنه بالإکراه الخاص.
و اخری یتصور بالنسبة إلی الإکراه المطلق بأن أکرهوا علی الافتراق مطلقا فی مجلس العقد و غیره أیضا، فیعبر عنه بالإکراه المطلق فی عنوان المسألة.
هذا تمام الکلام فی خیار المجلس.

ص: 116

الثانی من الخیارات، خیار الحیوان

اشارة

لا إشکال فی ثبوته للمشتری لما هو مقتضی الأخبار المستفیضة (1) و الفتاوی.
و انما الإشکال فی أنه هل هو ثابت فیما کان له حیاة مستقرة، فلا یشمل لما لا یستقر له الحیاة مثل السمک المشتری حیا المشرف للموت و الصید المرمی المشرف له لاصابة السهم الیه أو جراحة الکلب المعلم علیه و الجراد المحرز فی الإناء أو أمثالها مما لیس له بقاء ثلاثة أیام بل الغرض الأصلی من بیعه و شرائه هو اللحم، أو لا، بل کان عاما شاملا لکلا القسمین من الحیوان؟.
الظاهر أنها غیر شاملة لمثل هذا القسم من الحیوان، اما لما مر من أن الغرض من البیع و الشری فیه هو اللحم لا بلحاظ انه حیوان حی فلا یشمل الاخبار علیها، و اما لانصرافها عنها لان الظاهر من سیاق النصوص فی ذلک الباب کون الحیوان من شأنه بقاء ثلاثة أیام کما هو واضح، و ما نحن فیه لیس له شأنیة البقاء علی الفرض.
و علی تقدیر شمول أخبار الخیار علی ذلک القسم أیضا هل مقدار


1- راجع الوسائل، الباب- 3- من أبواب الخیار.

ص: 117
الخیار، مدة حیاته، أو یمتد الی آخر ثلاثة أیام أو هو فوری وجوه.
لکن لو قلنا بشمول الاخبار مثل المقام کان المتجه أن مدته فیه الی ثلاثة أیام لصدق الحیوان علیها و أن المدار علی کونه حیوانا حال العقد لا بقاؤه الی انقضاء ثلاثة أیام و عدم تسلیم الانصراف فیها و الا فلا خیار فیها مطلقا.
الا أن البحث عن أمثال ذلک لا أهمیة له فی المقام و انما ینبغی التعرض لما هو أهم من ذلک علی تقدیر شمول اخبار الخیار لما لیس له حیوة مستقرة و هو:

اشکال التعارض بین القاعدتین

انه تسالم القوم بأن التلف فی زمان الخیار لا یسقط الخیار و بان التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له، و الحال ان مقتضی هاتین القاعدتین فی المقام إثبات الخیار علی الاولی و نفیه علی الثانیة، و لیس هذا الا التنافی بین مفادهما بناء علی توجیههم القاعدة الثانیة بأن التلف موجب لانفساخ العقد کما فی التلف قبل القبض أیضا کذلک، فإنه من مال البائع لکونه موجبا لانفساخ العقد و الا فلا وجه لان یکون ممن لا خیار له أو من البائع لکونه فی ملک المشتری واقعا تحت یده، لاستلزامه المخالفة بین القاعدة الأخیرة و بین قاعدة عدم ضمان الشخص لمال الغیر.
نعم یمکن الجواب عن المنافاة المذکورة بالنسبة الی ما لیس له حیاة مستقرة لان ذهاق الروح عنه لا یوجب صدق التلف علیه لما مر من أن الغرض منه هو اللحم و هو موجود فعلا و لم یکن تالفا.
و اما بالنسبة الی ما کانت له حیاة مستقرة فالتنا فی باق علی حاله

ص: 118

رفع الاشکال

نقول: فیه أولا انا لا نسلم ان التلف یوجب انفساخ العقد، إذ لیس ذلک اتفاقیا عند الأصحاب، بل قال به جماعة منهم، لکن قولهم ذلک لیس عندنا بمسلم علی ان کونه سببا للانفساخ خلاف القاعدة و الارتکاب به فرارا عن مخالفة قاعدة عدم الضمان لمال الغیر کر عما فر عنه.
و ثانیا: أن التلف فی نفسه ان لم تلازمه جهة أخری من الجهات لا یکون موجبا لانفساخه، و الذی کان موجبا لانفساخه فی المقام هو کونه مقرونا باختصاص الخیار للمشتری و الموجب له هی تلک الجهة، و لذا لو کان الخیار مختصا للبائع أو مشترکا بینهما، أو کان الخیار خیار العیب لما یجری فیها ذلک الکلام بلا اشکال.
علی أن الموارد التی قالوا فیها بانفساخ العقد لیست بأزید من الموارد الثلاثة و هی خیار المجلس و خیار الحیوان و خیار الشرط کما قال به الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه، بل عن صاحب الجواهر أنه منحصر فی الأولین فقط و لا یجری فی غیرهما من الشرط و غیره

هل هذا الخیار مختص بالمبیع الشخصی؟

ثمَّ هل ذلک الخیار مختص بالمبیع الشخصی المعین أو یجری فی الکلی أیضا؟ قد یقال بالأول لانصراف الأخبار إلیه لکثرة وجوده و غلبته فی معاملة الناس، و لما جعل الخیار من أجله من الحکمة و هی الاطلاع فی ثلاثة أیام بما فی المبیع من العیوب الخفیة، فإن تلک الحکمة الملحوظة فیه انما هو مناسب بالنسبة إلی المبیع الشخصی، و اما بالنسبة إلی الکلی فلا وجه لها.

ص: 119
لکن فیه ما لا یخفی من الفساد.
أما أولا فلانا لا نسلم الانصراف أصلا.
و ثانیا: سلمنا ذلک لکن الکثرة و الغلبة هی کثرة الوجود و الغلبة و هی غیر مفیدة و انما المفید انما هو کثرة الاستعمال بحیث لا یتبادر من اللفظ عند استعماله غیر ذلک المعنی الشخصی و هو ممنوع فی المقام.
و ثالثا: أن الحکمة المذکورة لو سلمنا کونها وجها لجعل الخیار أنما هی مفیدة للظن لا للیقین فلا فائدة للاعتماد علیه ما لم یقم علیه دلیل من الخارج.
نعم لو ادعی الظهور الذی یختلف باختلاف الأذهان کان له وجه

هل هذا الخیار مختص بالمشتری أولا

اشارة

هل هذا الخیار مختص بالمشتری أو مختص بمن ینقل الیه الحیوان مطلقا ثمنا کان أو مثمنا أو مشترک بین البائع و المشتری؟ أقوال.
المشهور هو الأول.
و استدل له بعد الإجماع کما عن الغنیة و ظاهر الدروس
(1) بوجوه:

منها: عموم قوله تعالی:

«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)» لکن خرج منه المشتری بسبب القرینة الخارجیة و بقی الباقی تحته، و کذا الکلام فی عموم قوله علیه السلام: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع» (3) خرج عنه المشتری بسبب الدلیل الخارجی.


1- الدروس، کتاب الخیار، الدروس الثانی و لم نجده فی الغنیة فراجع.

2- المائدة: 1

3- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 2 و 3

ص: 120

و منها:

اشارة

صحیحة الفضیل بن یسار عن ابی عبد اللّه علیه السلام «قال قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری، قلت: و ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال البیعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» (1) و التمسک بها فی المقام بوجوه:

الأول: استفادة العرف عن مثل هذه العبارة، الاختصاص و الحصر

نظیر استفادته ذلک عن مثل قوله: الطلاق بید من أخذ بالساق» (2) و قوله:
«الولاء لمن أعتق» (3) و نظائرهما مما یکون مثله فی الأسلوب و السیاق.
و القول بإفادتها الحصر و الاختصاص فیهما دونه مع أن کلها علی نسق واحد مکابرة قطعا.

الثانی:

انه قد قرر فی محله ان تعریف المسند الیه باللام یفید الحصر، أی حصر المسند به.

الثالث:

ان ذکر القید فی الکلام فی مقام التحدید و غیره أنما یدور مدار نکتة و فائدة فیه حذرا عن صیرورته لغوا، و هی هنا لیست الا اختصاص الخیار للمشتری و الا یکون ذکره لغوا و بلا فائدة.

الرابع:

مقابلته علیه السلام قوله: «البیعان بالخیار إلخ» بقوله «ثلاثة أیام للمشتری» فهی أیضا مما یدل علی الحکم المذکور من الاختصاص.


1- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار الحدیث 3

2- الوسائل

3- الوسائل، الباب- 35- من أبواب العتق الحدیث 1.

ص: 121

الخامس: مفهوم الوصف،

و هو مفهوم قوله: «ثلاثة أیام للمشتری»، فإنه یدل مفهوما علی عدم هذا الشرط لغیره من البائع.
علی أن فی بعض اخبار الباب
(1) ان تلف الحیوان فی زمن الخیار من البائع، و هو مع ضمیمة قاعدة أن تلف المبیع فی زمن الخیار ممن لا خیار له، یفید أن الخیار مختص بالمشتری.
و فی بعض آخر منها (2) ان المشتری إذا تصرف فی الحیوان لزم البیع، فلو لم یکن أمر المعاملة بید المشتری فقط و کان للبائع فیه حق أیضا لما یصح استناد لزوم البیع الیه بقول مطلق، بل ینبغی أن یقول (ع) لزم البیع من قبله و طرفه. و الحاصل ان اسناد اللزوم الی تصرف المشتری خاصة یکشف عن عدم خیار البائع کما لا یخفی.
علی أن فی بعض منها (3) تقیید ثبوت الخیار للمشتری بقید خاص و هو صریح فی المدعی.
و یمکن الاستدلال للقول الثانی بعموم صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام «قال: قال رسول اللّه (ص): البیعان بالخیار حتی یفترقا و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام» (4) فإن الظاهر من کون صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام، من ینتقل الیه الحیوان و هو البائع.


1- الوسائل، الباب- 5- من أبواب الخیار.

2- الوسائل، الباب- 4- من أبواب الخیار.

3- الوسائل، الباب- 3- من أبواب الخیار.

4- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 1

ص: 122
و حمل صاحب الحیوان علی المشتری کما علیه صاحب الوسائل
(1) لا وجه له بل لو کان المراد منه المشتری یکون العدول من التعبیر بالمشتری إلی التعبیر بصاحب الحیوان موهما لخلاف المقصود و المعنی المتعارف، لان الغالب فی استعمال ذلک اللفظ صاحب المبیع و السلعة و هو البائع لظهوره فیه کما عبر فی بعض الروایات عند اختلاف الأقوال التجار بأن القول قول رب السلعة، و معلوم أن رب السلعة هو البائع، فإذا قیل «صاحب الحیوان» فهو بمنزلة ان یقال «رب السلعة» و کذا قوله علیه السلام (2) فی بعض آخر منها فی جواب سؤال السائل من شرّ بقاع الأرض و هو الأسواق، فبین عند ذلک أن أهلها بین مطفف فی القفیز و سارق فی الذراع و کاذب فی السلعة (3).
و بعموم صحیحة أخری له عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
المتبایعان بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان و فیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا» (4) و تقریر الاستدلال فیها علی النحو الذی ذکر فی الاولی و لا یضر شمولها لصورة کون المثمن فقط حیوانا بقرینة قوله (ع) «المتبایعان بالخیار» حیث یشعر بان الخیار ثابت للبائع أیضا فی هذا الفرض، لأنها مقیدة بالروایات السابقة المتمسک بها للقول الأول، حیث


1- قاله فی الوسائل فی ذیل الحدیث الثالث من الباب الثالث من أبواب الخیار.

2- الوسائل: الباب- 60- من أبواب آداب التجارة الحدیث 1

3- دلالة هذه الروایة علی المدعی غیر واضحة

4- الوسائل، الباب- 3- من أبواب الخیار الحدیث 3.

ص: 123
جعل الخیار فیها فی هذا الفرض للمشتری فقط.
و اما موثقة علی بن فضال عن علی بن موسی الرضا (ع) یقول:
صاحب الحیوان المشتری بالخیار ثلاثة أیام
(1) فلا ینافی تقیید صاحب الحیوان بالمشتری.
و بیانه أن احتمال کون القید واردا مورد الغالب، و مجرد الغلبة کاف فی خروجه عن اللغویة من دون احتیاج الی کونه احترازیا کما لا یخفی بخلاف المطلق المراد منه المقید فإنه لا بد فیه من وجود قرینة قویة صارفة عن الظهور الأصلی له، و لا یصلح لذلک إلا الغلبة الکاملة الموجبة لصرفه عن إطلاقه و توجیهه الی التقیید، و اما الغلبة الناقصة فلا کفایة لها للتقیید.

تزییف أدلة القول الأول

اشارة

لکن لا یخفی ما فی القول الأول من المنع.
اما الإجماع، فلان المنقول منه غیر مجد لا فی المقام و لا فی غیره، إذ مجرد الاطلاع بأقوال جماعة من الفقهاء الذی غایته هو الاطلاع علی فتاوی أربعین أو خمسین فقیها مع عدم الاطلاع بفتاوی غیرهم الذین هم أکثر و أزید منهم بمراتب عدیدة، لا یوجب القطع بقول المعصوم کما هو الملاک و المناط فی حجیته، إذ لعلهم أفتوا بخلاف ما أفتی به الجماعة المعروفة.
علی أن المقطوع هو ان مستند فتواهم لیس الا الاخبار المتقدمة التی ستعرف ضعف دلالتها علی المدعی.


1- الوسائل- الباب- 3- من أبواب الخیار، الحدیث 2.

ص: 124
و مما ذکرنا یظهر حال دعوی الشهرة فی المسألة أیضا کما لا یخفی و أما عموم قوله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و عموم قوله: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» ففی حجیته ما لا یخفی من التأمل بعد ورود تخصیصات کثیرة علیه.
و اما الجواب عن الاخبار کلها، فمقتضی فهم العرف من أمثال هذه العبارات لو عرضت علیهم أن السائل فیها انما هو بصدد استفسار حال الحیوان فی مقام بیعه و أن الخیار إلی أیهما یصیر من البائع و المشتری و لیس هو فی صدد السؤال عن حال الشراء، فأجاب الإمام علیه السلام (ع) علی طبق سؤاله بأن الخیار للمشتری.
و یدل علی ذلک أیضا صحیحة ابن رئاب «قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار! للمشتری أو البائع أو لهما کلیهما؟
فقال: الخیار لمن اشتری ثلاثة أیام نظرة فاذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء» حیث ان السؤال فیها عن ذی الخیار فی مقام بیع الجاریة

مسألة

لا فرق بین الأمة و غیرها فی مدة الخیار، و لا وجه للقول بأن مدة خیار الأمة مدة استبرائها، لعدم الدلیل علیه.
و لکن یمکن ان یقال: ان هذا القول لیس مبنیا علی أن خیار الحیوان فیها یمتد الی انقضاء مدة استبرائها، بل هو مبنی علی ما هو المعروف من أن المبیع إذا کان مظنة للعیب فمدة الخیار فیه یمتد الی العلم بعدمه و لما کانت الأمة مظنة للحمل و هو عیب فیها اتفاقا فحینئذ یکون للمشتری خیار العیب فیها مدة استبرائها.

ص: 125

مبدء خیار الحیوان

اشارة

الحق ان مبدء هذا الخیار من حین العقد، فلو لم یتفرقا ثلاثة أیام انقضی خیار الحیوان و بقی خیار المجلس بظاهر قوله علیه السلام:
«ان الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام و فی غیره البیعان بالخیار حتی یفترقا» فإنه
(1) جعله مقابلا لخیار المجلس، فکما ان مبدء الثانی من حین العقد فینبغی أن یکون الأول أیضا کذلک قضاء لحق المقابلة.
خلافا لابن زهرة حیث جعله من حین التفرق.
و ربما یستدل له بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة أیام من حین العقد، و بأصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس، و بلزوم اجتماع السببین علی مسبب واحد إذ الخیار ان لیسا مختلفین من حیث الحقیقة و الماهیة، و بما دل علی أن تلف الحیوان أو غیره من المبیع فی الثلاثة من البائع مع ان التلف فی الخیار المشترک من المشتری، فلو کان مبدأه من حین العقد دخل فیه خیار المجلس الذی هو مشترک بین البائع و المشتری فیلزم أن یکون التلف فی المجلس من البائع مع وقوعه فی زمان الخیار المشترک فلا بد ان یکون مبدئه بعد خیار المجلس حتی یکون التلف فی زمانه تلفا فی زمان الخیار المختص بالمشتری فیکون التلف حینئذ من البائع بمقتضی قاعدة «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» و یرد الأصل ظاهر الدلیل.
علی أنه بالتقریر الثانی مثبت لان المقصود إثبات کون الخیار


1- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 3 و الباب- 3- منها الحدیث 5

ص: 126
بعد انقضاء المجلس و کونه بعده من اللوازم العادیة لعدم کونه قبله علی الفرض.
هذا بالنظر الی ترتیب آثار وجود خیار الحیوان بعد الثلاثة من حین العقد، و اما بالنظر الی ترتیب آثار عدمه قبل التفرق، فبالتقریر الأول أیضا مثبت لان الهدف منه ترتیب اثر العدم علی ما قبل التفرق، عکس التقریر الثانی، فإنه مثبت من حیث ترتیب اثر الوجود بعد الثلاثة الا أن الانصاف ان الأصل لیس مثبتا الا بالتقریر الثانی کما افاده الشیخ قدس سره
(1) إذ معنی المثبتیة هو ما إذا لم یکن فی البین إلا أثر عقلی، و هذا بالنسبة الی الأصل بالتقریر الأول ممنوع، إذ لیس أثره منحصرا فی عدم احداثه قبل التفرق، بل له آثار أخر مثل جواز إسقاطه أو انتقاله إلی الورثة بالإرث أو غیر ذلک مما یعد أثرا له، و هذا بخلافه بالنسبة إلی التقریر الثانی فإنه لا اثر له الا کون الخیار بعد انقضاء المجلس و نظیر هذا ما لو شک فی بناء أنه مسجد أو دار، و المفروض أنه مسبوق بعدم کل منهما، فأصالة عدم کونه مسجدا لها آثار شرعیة بلا واسطة من جواز تنجیسه و بیعه و شرائه و کذا سائر التصرفات الأخر، بخلاف أصالة عدم کونه دارا إذ لیس لها أثر إلا إثبات کونه مسجدا و هو أثر عقلی.
و یرد اجتماع السببین بناء علی اتحاد المسبب، أن استقلال کل منهما فی السببیة موقوف علی عدم مقارنته للآخر و الا یکون کل منهما


1- المتاجر ص 225

ص: 127
جزءا للسبب، مع أن هذا علی فرض تسلیم عدم کون الأسباب معرفات.
و اما معه فلا اشکال.
و أما الأدلة الدالة علی أن التلف من البائع فمحمولة علی الغالب و هو کونه بعد المجلس.

حل اشکال

اشارة

قد ذهب الأصحاب فیما إذا کان لواحد خیارات متعددة مثل خیار المجلس و خیار الحیوان و خیار العیب و غیرها فی مبیع واحد، إلی انه یجوز له إسقاط بعض منها و إبقاء بعض آخر، مع أن حقیقتهما لیست إلا ماهیة واحدة و شیئا فاردا، فکیف یصح فیه ذلک، مع أن الحق الذی یعبر عنه بالخیار لیس قابلا للتجزیة، إذ لیس له نصف و لا ثلث و لا ربع و لا أمثال ذلک کی یصح الاسقاط بلحاظ بعضه، و عدمه بلحاظ بعضه الأخر، بل هو فیها شی‌ء واحد حقیقة واحدة بمعنی أنه لو أسقط سقط کله و الا فلا یسقط شی‌ء أصلا.
و لکن یمکن الجواب عنه بأحد الوجوه.

الأول: أن إسقاط الخیار فی المعنی

هو الرضا بالعقد و بأصل المعاملة کما وردت الروایة بهذا المضمون أیضا مثل قوله علیه السلام:
«فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»
(1) فالرضا حینئذ یختلف باختلاف متعلقة فاذا تعلق بخیار العیب أو خیار الرؤیة أو خیار المجلس مثلا یکون الساقط ذلک لیس غیره مما لم یکن متعلق الرضا من الخیارات الأخر. بل قد یحصل هذا الرضا من جهة دون جهة أخری فی خیار واحد کما


1- الوسائل، الباب- 1- من أبواب الخیار، الحدیث 3.

ص: 128
فی خیار العیب عند اجتماع عیوب متعددة فی مبیع واحد إذا رضی ببعضها دون بعض آخر من البواقی.

الثانی: النقض بالسقوط،

و توضیح ذلک أن المعروف و المسلم بین الأصحاب هو انه لو اشتری حیوانا حصل للمشتری خیاران خیار- الحیوان و المجلس قبل أن یتفرقا، فاذا انتفی مجلس العقد بالتفرق، انتفی خیاره المختص به و یبقی خیار الحیوان علی حاله الی أن یمضی ثلاثة أیام بلا اشکال فیه، فما هو الجواب هناک هو الجواب فیما نحن فیه.
و کذا النقض بما اعتبر فیه الفور و التراخی من الخیارات فان الخیار الفوری إذا لم یعمل به سقط مع العلم به بخلاف التراخی فإنه یبقی الی أن تنتهی مدته المحدودة، مع أن حقیقتهما شی‌ء واحد.

الثالث: بالحل،

و هو أن کونها ماهیة واحدة لا ینافی کونها عدیدة بالجهات و الإضافات و متعددة باعتبار المشخصات، کما لا ینافی کونها مجتمعة فی محل واحد شخصی إذ ما یمتنع اجتماعه فیه من الأمور العدیدة انما هو الأمور المتأصلة لا الأمور الاعتباریة التی قوامها باعتبار المعتبر و جعل الجاعل کما فی المقام.
فظهر أن التعدد لیس مختصا بالأسباب دون المسببات کما عن بعض بل کما أنها متعددة کذلک المسببات أیضا متعددة.
و ما ذکرناه هو المراد بما فی التذکرة من ان الخیار واحد و الجهة متعددة فی جواب من قال: ان الخیارین مثلان فلا یجتمعان.
علی ان مفاد الخیار هو ملک إقرار العقد و ازالته و القدرة علی فسخ العقد و إمضائه و هو قابل للاشتداد بزیادة الجهات فبإسقاط بعض

ص: 129
منها تزول مرتبة الشدة من المراتب و تبقی مرتبة اخری منها أخف.

ما المراد من حین العقد؟

و لیعلم أن المراد من حین العقد الذی هو ابتداء زمان الخیار هو حین التملک لا مجرد التلفظ بالصیغة، و اما التعبیر بحین العقد، فلعله للغلبة، لأن الغالب انه لا یحصل الملک الا به إذ المراد من ثبوت الخیار أنه لولاه للزم العقد، و هذا المعنی یختلف باختلاف المقامات، فإنه قد یتحقق من حینه کما هو القسم الغالب، و قد یتحقق بعد القبض کما فی بیع الصرف و السلم، و قد یتحقق بعد الإجازة کما فی الفضولی اما مطلقا أو بالنسبة إلی أحدهما دون الأخر فحینئذ یتحقق التملک بالنسبة إلی الأصیل من حین العقد و بالنسبة إلی الفضولی بعد اجازة المالک.

ما المراد من ثلاثة أیام؟

اشارة

لا إشکال فی أنه إذا عقد علی حیوان حین طلوع الشمس، ینقضی زمان الخیار عند غروبها فی الیوم الثالث.
و کذا لا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسطتین فی الثلاثة، لا لان اللیل داخل فی مفهوم الیوم بل للاستمرار المعتبر فیها المستفاد من الخارج.
و انما الإشکال فی المقام من جهتین.

الاولی: أنه إذا عقد فی زمان من النهار،

هل یلغی البقیة منه مطلقا ثمَّ یحسب زمان الخیار بعدها، أو تحسب تلک یوما واحدا کذلک، أو تحسب ان کان ما مضی من الزمان قلیلا بحیث یصدق الیوم علی البقیة و لو بالمسامحة العرفیة و تلغی فی غیره أو تحسب من حیث کونها مبدء

ص: 130
للخیار لا من حیث کونها جزءا محسوبا من الثلاثة، أو تحسب علی نحو التلفیق بأن یلفق الیوم منها و من مقدار ما نقص من الیوم الرابع، وجوه و احتمالات.

الثانیة: أن اللیلة الأخیرة هل هی داخلة فی ثلاثة أو لا.

أما الوجه الأول من محتملات الجهة الأولی.
ففیه أن الظاهر من النص ان ابتداء الثلاثة و الخیار هو حین العقد، و نظیر ذلک انه لو قال الموجر آجرتک داری إلی عشرة أیام انه لا یفهم منه الا کون ابتداء الإجارة هو حین العقد، مع انه لا معنی للزومه فی هذه البقیة ثمَّ جوازه بعد ذلک کما هو مقتضی عدم الخیار فیها.
و اما الوجه الثانی منها.
ففیه أن الیوم الحقیقی عبارة عما بین طلوع الفجر الثانی إلی غروب الشمس، فلا معنی لعد ثلث الیوم أو نصفه أو غیرهما من الکسور یوما واحدا تاما حقیقیا.
و أما الوجه الثالث.
ففیه أن موضوع الحکم هو الیوم الحقیقی و الدقی لا المسامحی کما أن موضوع الحکم فی باب الزکاة و الکر و فی غیرهما مقدار معین محدود من الماء و الغلات بحیث لو نقص عنه لما کان الموضوع محققا حقیقة و لما یحکم علیه بشی‌ء من الاحکام و هو واضح.
و اما الوجه الرابع:
ففیه ما مر من الإشکال فی الوجه الأول أیضا مضافا الی انه لا معنی للتفکیک بین الخیار و بین ثلاثة أیام بجعل الأول من حین العقد و الثانی

ص: 131
بعد انقضاء البقیة.
فاذا القول بالتلفیق الذی هو خامس الوجوه المذکورة هو المتعین، و لو کان لازم ذلک صیرورة أحد الأیام مجازا فی المقام من جهة إرادة مقدار بیاض الیوم منه، الا انه لما کان بسبب مساعدة الدلیل فلا بأس به و اما الجهة الثانیة من جهتی الاشکال و هو دخول اللیلة الأخیرة فی الثلاثة و عدمه.
فقد یقال بالدخول و یعلل بأنه لو لم یکن داخلة فیها لاختلت مفردات الجمع فی استعمال واحد مع أن الجمع لیس الا تلک المفردات و فی قوتها.
لکن التحقیق هو عدم الدخول.
و اما ما ذکر من المحذور من اختلال مفردات الجمع فهو فرع القول بأن الیوم عبارة عن نهار مع لیلته، و لیس الأمر کذلک، بل عبارة عن خصوص ما بین طلوع الفجر الی غروب الشمس من الزمان حقیقة أو تلفیقا و انه استعمل فی جمیع الثلاثة علی نحو واحد.
و أما دخول اللیلتین المتوسطتین فلیس من جهة استعمال الیوم فی مقدار معین من الزمان و هو النهار مع اللیل، بل دخولهما بالتبع و المجاز، و لحصول الاستمرار المستفاد من الثلاثة لا بالأصالة و الحقیقة کی یلزم ما ذکر من المحذور کما لا یخفی.
ص: 132

مسقطات خیار الحیوان

اشارة

یسقط هذا الخیار بأمور:

الأول:

اشتراط سقوطه فی العقد.

الثانی: إسقاطه بعده

و قد تقدم تفصیلهما فیما سبق من خیار المجلس فلا فائدة للإعادة.
و أما اشتراط سقوط بعضه، فنسب الشیخ قدس سره القول بالصحة الی بعض، و قال أیضا لا بأس به.
(1)
و لکن قد یقال: ان هذا انما یصح بالنسبة إلی السقوط من أوله أو آخره، و اما السقوط بالنسبة إلی وسطه فلا، بناء علی أن الخیار حق واحد شخصی فاذا تخلل العدم بسبب إسقاط الیوم الثانی فلا یکون موجب للیوم الثالث، لان ما ثبت بالعقد فقد انعدم بالإسقاط فیستحیل اعادة المعدوم. و علی تقدیر إمکانها یحتاج الی المعید و لا دلیل علی کون العقد معیدا، کما لا دلیل علی کونه موجبا لخیار آخر.
أقول: لما کان الخیار أمرا واحدا بسیطا و لیس قابلا للتنقیص مطلقا فلا مجال حینئذ للتفصیل بین الوسط و طرفیه کما هو واضح.
ثمَّ ان قوله قدس سره: «و لا بأس به» لا یبعد أن یکون ناظرا الی ان الخیار و ان کان حقا وحدانیا الا انه بمنزلة الحقوق العدیدة باعتبار الأیام و الساعات، فیجوز حینئذ شرط سقوط بعضه بهذا النظر و الاعتبار.


1- المتاجر ص 226

ص: 133

الثالث: التصرف،

اشارة

و لا إشکال فی مسقطیته فی الجملة لا مطلقا، و الا فالاختلاف فیما بین الأصحاب فی المقام قد بلغ الی حد قد قیل انه لا یرجی زواله و إصلاحه فلا بد من التشبث بالأخبار الواردة فی المقام.
و هی علی نحوین: نحو منها ظاهر فی أن مطلق التصرف مسقط للخیار کما فی ذیل صحیحة علی بن رئاب «قلت له: أرأیت ان قبلها المشتری أو لا مس قال: فقال: إذا قبل أو لامس أو نظر منها الی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط و لزم البیع»
(1) و نحو آخر منها ظاهر فی أن التصرف الکاشف عن الرضا مسقط له کما فی صحیحة أخری له «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة أیام فذلک رضی منه و لا شرط له، قیل له علیه السلام: و ما الحدث؟ قال: ان لامس أو قبل أو نظر منها الی ما کان محرما علیه قبل الشراء» (2) و قوله علیه السلام: «فذلک رضی منه» یحتمل فیه وجوه:
منها: أن یراد منه أن التصرف بمنزلة الرضا.
و منها: أن یراد انه دال علی الرضا نوعا بمعنی انه کاشف نوعی عن الرضا.
و منها: ان یراد أنه دال علیه فعلا.
هذا مع قطع النظر عن الترکیب النحوی و الا فعلی هذه الوجوه أما ان یکون هو الجواب عن الشرط.


1- الوسائل، الباب- 4- من أبواب الخیار، الحدیث 3.

2- الوسائل: الباب- 4- من أبواب الخیار الحدیث 1.

ص: 134
أو یکون توطئة و تمهیدا للجواب و هو قوله: «و لا شرط له» ای لا خیار له.
فعلیه یکون الوجوه المحتملة أما ثلاثة علی تقدیر کونه جوابا أو ستة علی تقدیر احتمال التمهید و التوطئة له فیه أیضا.
و أما القول بأن احتمالاتها أربعة کما علیه الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه فی مکاسبه
(1) بجعل الوجهین المحتملین فی الترکیب مختصا بإرادة کون التصرف بمنزلة الرضا تعبدا فلا وجه له کما لا یخفی.

التصرف المسقط ما هو؟

إذا تحقق ذلک فاعلم أنه ذهب جماعة منهم صاحب الجواهر إلی ان مطلق التصرف مسقط للخیار.
و استدل له بإطلاق الاخبار و الفتاوی، و بأن الامام علیه السلام جعل کلا من اللمس و التقبیل و النظر مسقطا تعبدیا فی قبال الرضا ای ذلک التصرف کالرضا فی المسقطیة لا انها کواشف عنه و هو المسقط حتی یکون المطلقات مقیدة بتلک الصحیحة.
أقول: لیس الرضا من حیث هو مسقطا کما ان مجرد الکراهة من حیث هی لیست فسخا فلا بد من ان یکون حمله علی الحدث من باب کشفه عنه و المراد به الرضا بأصل البیع فیکون الحدث کاشفا عن استمراره لا الرضا بالالتزام، إذ غالب التصرفات لم یکن کاشفا و لو نوعا عن الالتزام فیلزم التخصیص بالفرد النادر.


1- المتاجر، ص 226

ص: 135
و بعبارة اخری ان غالب التصرفات من الاحداث الواقعة علی المبیع مما ذکر کاشفة نوعا عن استمرار الرضا بأصل البیع لا الرضا بالالتزام بالعقد فإنه فرد نادر، فلو حملناها علی الاحداث الکاشفة عن الرضا بذلک، یلزم تخصیصها بالفرد النادر و هو قبیح.
هذا آخر الکلام فی خیار الحیوان.
ص: 136

الثالث: خیار الشرط

اشارة

و من جملة الخیارات خیار الشرط و هو یحصل باشتراطه فی العقد.
و الذی یدل علی صحته بالخصوص من الاخبار صحیحة ابن سنان عن ابی عبد اللّه (ع) فی حدیث «قال: و ان کان بینهما شرط أیاما معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع»
(1) و منها روایة السکونی ان أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی رجل اشتری ثوبا بالشرط الی نصف النهار. (2)
و منها الأخبار الواردة برد الثمن. (3)
ثمَّ هل هذا الشرط علی طبق القاعدة لکن خرج عنها ما خرج مثل الشرط فی عقد النکاح و الطلاق و أمثالهما مما هو خارج بالنص و بقی تحتها ما بقی لشمول عموم قوله صلی اللّه علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب اللّه» (4) أو علی خلاف القاعدة


1- الوسائل، الباب- 8- من أبواب الخیار، الحدیث 2.

2- الوسائل- الباب- 12- من أبواب الخیار، الحدیث 1.

3- الوسائل، الباب- 7- من أبواب الخیار،

4- الوسائل، الباب- 6- من أبواب الخیار، الحدیث 2- و فیه «المسلمون» مکان «المؤمنون».

ص: 137
لکن خرج منه بعض الشروط بواسطة الأخبار المتقدمة.
قد یقال انه علی خلاف القاعدة تارة بدعوی عدم الإمکان إذ کما لا یمکن فسخ العقد للمتبایعین کذلک لا یمکن مع الشرط أیضا.
و وجه ذلک اما ان قوله صلی اللّه علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» أنما یشمل علی ما هو جائز فعله و سائغ إتیانه من الشرائط قبل الشرط لا ما لم یکن سائغا قبله و لکن یکون سائغا بالاشتراط و الا یلزم ان یکون مشرعا- بالکسر- و لیس الأمر کذلک و هو واضح.
و المفروض أن قوله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» کان یقتضی اللزوم فحینئذ کلما یحصل الفسخ یکون لغوا و غیر مؤثر. و اما ان الخیار حکم من الأحکام الشرعیة و لیس من الأفعال الاختیاریة للمکلف بل هو فی الحقیقة من احکام اللّه تبارک و تعالی و لیس وضعه و رفعه بیده فلا یکون له حینئذ أثر أصلا.
و اخری بدعوی ان هذا مخالف للکتاب و السنة من جهة وجوب الوفاء المستفاد من الکتاب مثل قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و السنة مثل قوله: «فاذا افترقا وجب البیع» و غیر ذلک مما یمکن إثبات وجوب الوفاء به.
و لکن یمکن رد ذلک أولا:
بأنا لا نسلم عدم جوازه قبل الشرط لان مفاده مثل مفاد الإقالة، الا ان بینهما فرقا من جهة أخری و هو ان الرضا بحل العقد فی الإقالة من حینها و فی المقام من حین العقد لکونه مشروطا فی ضمنه علی الفرض و ثانیا
ص: 138
ان فرض الامتناع و عدم الإمکان اما لأنه کالطریان الی السماء و المفروض انه لیس کذلک، و اما لحرمة العمل بالفسخ و لیس الأمر کذلک أیضا، و لیس من جملة المحرمات، التلفظ بلفظ فسخت کما هو واضح و اما القول بان الخیار من قبیل الحکم غیر مضر و فی المقام لأنه لیس من قبیل اشتراط جعل الزرع سنبلا أو جعل الثمرة تمرا و أمثال ذلک حتی یستحیل بل کان من قبیل شرط النتیجة و قد قرر فی محله صحة هذا الشرط إذا کان من ذوات الأسباب.
و أما دعوی کونه مخالفا للکتاب و السنة فمدفوعة بأن وجوب الوفاء الذی یتراءی کونه مناقضا لشرط الخیار انما هو من مقتضیات إطلاق العقد لا من مقتضیات طبیعته، فلا مناقضة من حیث ذاته فلا محذور کیف و البیع و الخیاری وارد فی الشرع کثیرا، فالحکم قابل للتغیر بالطوارئ و العوارض فلا إشکال فی صحة الشرط المذکور.
فان قلت: بناء علی ما ذکر، إذا انعقد عقد بلا شرط أثر اللزوم کذلک لأنه مقتضی الإطلاق حسب الفرض، فلیس قابلا للزوال بعد الاستقرار، و هذا ینافی ما قرر فی محله من جواز العقد بعد کونه لازما بسبب اشتراط الخیار فیه فی ضمن عقد آخر بعد ذلک.
و أیضا إذا انعقد جائزا بسبب اشتراط الخیار فیه ثمَّ أسقطه صاحب الخیار، فما الذی یصیر سببا للزومه بسبب الاسقاط بعد زوال الإطلاق بسبب الاشتراط.
علی أن الإطلاق عبارة عن تجرد العقد عن التقیید و هذا أمر عدمی فکیف یسند إلیه الأمر الوجودی أعنی اللزوم.
ص: 139
قلت: محصل ما ذکرنا أن العقد مع قطع النظر عن طرو الطواری من اشتراط الخیار فی ضمن عقد آخر أو إسقاطه بعد العقد محکوم باللزوم شرعا تعبدا ان کان مطلقا فمطلقا و ان کان مقیدا فبالنسبة الی غیر جهة العقد.
فعلی هذا اندفعت الإشکالات بأجمعها.
فظهر مما ذکرنا أن اشتراط الخیار علی وفق القاعدة و طبقها، و الاخبار الخاصة کاشفة عنه لکن خرج عنها مثل اشتراط الخیار فی النکاح و الطلاق.
لا أنه علی خلاف القاعدة و الاخبار الخاصة مخصصة لما دل علی عدم صحة الشرط المخالف للکتاب و السنة.
مع أن سیاق أدلة عدم صحة الشرط المخالف لهما آب عن التخصیص کما هو غیر خفی علی الوفی، إذ مفاد تلک الاخبار نفی کون صحة الشروط المخالفة للکتاب منهم علیهم السلام مطلقا لا انه بالنسبة الی بعض أفرادها دون بعض کما هو مقتضی القول بالتخصیص.

شرط صحة خیار الشرط

یشترط فی صحة هذا الخیار تعیین مدته، فلو اشترطاه إلی مدة مجهولة بان قالوا الی قدوم الحاج مثلا بطل و بطلت المعاملة أیضا لسرایة الغرر إلیها، و لا اعتبار بمسامحة العرف أحیانا لعدم رضا الشارع بذلک قطعا.
و هذا مراد من قال: «ان دائرة الغرر فی الشرع أضیق من دائرته فی العرف»
(1).


1- کما عن الشیخ الأکبر الشیخ جعفر کاشف الغطاء.

ص: 140
و قد یقال: بناء علی هذا کان الأنسب أن یقال ان الغرر فی الشرع أوسع دائرة لا أضیق.
أقول: أن مراده أن الشارع انما ضیق علی الناس بسده باب بعض المسامحات العرفیة علیهم.
استدل صاحب الجواهر علی لزوم تعیین المدة بأن اشتراط المدة المجهولة مخالف للکتاب و السنة لأنه غرر.
قال فی المکاسب فی مقام رده: و فیه أن کون البیع بواسطة الشرط مخالفا للکتاب و السنة غیر کون نفس المشروط مخالفا للکتاب و السنة، ففی الثانی یفسد الشرط و یتبعه البیع و فی الأول یفسد البیع فیلغوا الشرط.
ثمَّ قال: اللهم الا أن یرادان نفس الإلزام بخیار فی مدة مجهولة غرر و ان لم یکن بیعا فیشمله دلیل نفی الغرر و نهیه فیکون مخالفا للکتاب و السنة انتهی
(1) أقول: لا یخفی ما فیه من عدم المناسبة و الربط، إذ لم یقل احد ان کون البیع بواسطة الشرط مخالفا للکتاب و السنة عین کون نفس المشروط مخالفا لهما، حتی یجاب عنه بأنه غیره لا عینه.
نعم الجواب المناسب و الدفع اللائق ما أفاده قدس سره بقوله:
اللهم الا أن یراد أن نفس الإلزام بخیار إلخ إذ کما ورد من النبی (ص) أنه نهی عن البیع الغرری (2) کذلک ورد عنه صلی اللّه علیه و آله أیضا


1- المتاجر، ص 228.

2- الوسائل الباب- 40- من أبواب آداب التجارة الحدیث 3.

ص: 141
أنه نهی عن الغرر
(1)، من دون تقییده بلفظ البیع، فحینئذ یسری غرر الشرط الی المشروط فیبطل أیضا.
و لکن هذا الجواب لا یحتاج الی التعبیر و الاستمداد بلفظ اللهم فی المقام.
ثمَّ انه لا فرق بین کون زمان الخیار متصلا بالعقد أو منفصلا عنه، فلو شرط الخیار لغد مثلا أو یوما و یوما لا، لصح لعموم أدلة الشروط.

هل یشترط تعیین مدة الخیار فی الصلح؟

و هل یشترط تعیین مدة الخیار فی الصلح أو لا، قد قیل نعم لإطلاق ما ورد من أنه نهی عن الغرر.
و فیه ان غایة ما سلمنا منه هو ورود النهی عن البیع الغرری مع کون ضعف سنده منجبرا بعمل الأصحاب، و اما وروده عن مطلق الغرر فلیس بمسلم، و اما ثبوت تعینها فی غیر البیع من العقود اللازمة کالإجارة و غیرها فبالإجماع، و لا یعلم استناده الی هذا الإطلاق کی یشکل الأمر هنا أیضا.
علی ان اغتفار الجهل فی المصالح عنه و المصالح به مثل قول احد الشریکین لللاخر لک ما عندک ولی ما عندی مع عدم علمها بمقدار ما عندهما علی ما ثبت فی محله یوجب اغتفاره فی الشرط بطریق اولی من أجل کونهما من مقومات العقد دونه.
ثمَّ هل یسری فساد الشرط بسبب الجهل فی المدة إلی المشروط أولا قیل نعم و لو لم نقل به فی غیره من الشروط الفاسدة.


1- سنن البیهقی ج 5 ص 338

ص: 142
أما أولا فمن جهة ان التراضی لم یقع الا مع الشرط.
و اما ثانیا فمن جهة سرایة جهله الی العوضین فی المعاملة.
أقول: اما مسألة التراضی فهی مشترکة الورود بین هذا الشرط و غیره من الشروط، فلا مجال لاختصاصه به، و اما مسألة السرایة فلا نسلم دخل هذا الشرط فی المقابلة بین العوضین فی المعاملة حتی یسری جهله إلیهما، غایة الأمر ان فقده یوجب الخیار.

جعل الخیار للأجنبی

لا إشکال فی صحة جعل الخیار للأجنبی منفردا، أو مع المتبایعین، أو مع أحدهما، و لا ریب أیضا فی صحة جعله علی سبیل التحکیم و الولایة و علی سبیل الوکالة لعموم «المؤمنون عند شروطهم» بل الظاهر من الجعل هو الأول.
و تظهر الثمرة فی سقوط الخیار بإسقاط الجاعل أو بتصرفه فی المبیع و فی انعزاله بعزله فإنه إذا کان علی سبیل الوکالة یکون له عزله و تفویت محلها بالإسقاط و التصرف و غیر ذلک من المسقطات بخلاف ما إذا کان علی سبیل الولایة فإنه لیس له شی‌ء مما ذکر لتفویض أمر العقد الیه.
و لا یخفی انه لیس من هذا القبیل سائر الموارد کجعل الحاکم غیره قیما علی صغار أو مأذونا لیتصرف فی الموقوفة مثلا لأنه من قبیل الوکالة لیس غیر، لقصور أدلة النیابة عن کون المجتهد مختارا حتی فی إعطاء المنصب أعنی الولایة بل قیل انه لیس للإمام علیه السلام أیضا بل هو مختص باللّه جل ذکره و عظم شأنه، فبناء علی هذا لو مات الحاکم فلا یجوز لمن أو کل الیه الأمر التصرف فیه لارتفاع الاذن بالموت قطعا.

ص: 143

بیع الخیار

اشارة

من أفراد خیار الشرط ما یضاف الیه البیع بأن یقال: «بیع الخیار» و هو ان یبیع شیئا و یشترط الخیار لنفسه مدة معینة کشهر و شهرین مثلا بأن یرد الثمن فیها و یسترد المبیع.
و الذی یمکن أن یستدل به للمقام مضافا الی الإجماع، النصوص المستفیضة:
منها: موثقة إسحاق بن عمار قال: حدثنی من سمع أبا عبد اللّه علیه السلام قال سأله رجل و أنا عنده فقال له علیه السلام: رجل مسلم احتاج الی بیع داره فمشی إلی أخیه فقال له: أبیعک داری هذه و تکون لک أحب الی من أن تکون لغیرک، علی أن تشترط لی انی إذا جئتک بثمنها إلی سنة تردها علی، قال لا بأس بهذا ان جاء بثمنها ردها علیه قلت: أ رأیت لو کان للدار غلة لمن تکون الغلة؟ فقال علیه السلام:
الغلة للمشتری الا تری انه لو احترقت کانت من ماله»
(1).
و غیرها من أمثالها (2).


1- الوسائل الباب- 8- من أبواب الخیار، الحدیث 1، مع تفاوت قلیل.

2- راجع الوسائل، الباب- 7 و 8- من أبواب الخیار.

ص: 144
ثمَّ هل هذا الشرط علی طبق القاعدة کی یشمله عموم «المؤمنون عند شروطهم» فیتعدی حینئذ عن مورد النصوص الی غیره بان شرط البائع ان جئت بعض الثمن فی مدة کذا أن استرد بعض المبیع من النصف أو الثلث أو الربع مثلا، أو شرط المشتری أنه ان جئت بالمبیع فی مدة کذا أو بعضه کذلک ان ترد الی الثمن أو بعضه.
أو لیس کذلک فلا یتعدی الی غیره.
قد یقال بالثانی إذ کما أن تعلیق نفس العقد مفسد له کذلک مفسد للشرط فیسری فساده الی العقد، و لأن مدة هذا الخیار لیست بمظبوطة کی یکون ابتداء الخیار منها و الحال أنه یشترط أن یکون مدة الخیار، مضبوطة.
و لو سلمنا انضباط المدة بجعل الرد قیدا للفسخ بأن یکون له خیار فی کل جزء من المدة المعینة، و یکون التسلط علی الفسخ متوقفا علی الرد، و لکن توقف التسلط علی الفسخ علی الرد ینافی الخیار و یناقضه لکونه عبارة عن السلطنة علی الفسخ و الإمضاء.
لکن نقول: اما الجواب عن التعلیق فلا نسلم کونه مفسدا ما لم یقم إجماع علی الإفساد کما فی الطلاق و ما لم یتعلق بنفس الإنشاء بل تعلق ببعض متعلقات المنشأ کما فی المقام فحینئذ لا فساد فی البین فضلا من سرایته الی العقد.
نعم لو کان متعلقا بنفس الإنشاء یکون موجبا للإفساد لاستلزامه المناقضة بینه و بین فعلیة تحقق المنشأ بالإنشاء.
ص: 145
و أما عن عدم انضباط المدة فنقول: لا ضرر فیه الا من جهة الغرر فی المقام أصلا لکون منشأ الخیار بیده بحیث کان له إحداثه فی أی جزء شاء منها.
و من هنا یظهر اندفاع الاشکال بالمناقضة، إذ الخیار انما یحدث من حین الرد بالرد لا من حین العقد کی یشکل الأمر.
ثمَّ ان ملاحظة رد الثمن فی هذا الخیار کما فی المکاسب
(1) أیضا یتعقل بأنحاء.
منها: ما یؤخذ قیدا للخیار علی وجه التعلیق و التوقیت و علی وجه الظرفیة فلا یکون له خیار قبله.
و منها: ما یؤخذ قیدا للفسخ فحینئذ یکون له خیار فی کل جزء من المدة المضروبة و التسلط علی الفسخ فیجوز له إسقاطه قبل الرد أو مصالحته أو غیر ذلک من التصرفات بخلاف النحو الأول.
و منها: ان یکون رد الثمن فسخا فعلیا بأن یملک البائع الثمن به کی یتملک منه المبیع.
و منها: أن یکون الرد سببا لانفساخ العقد قهرا فیکون مرجع ثبوت الخیار الی کون ذی الخیار مسلطا علی سبب الانفساخ لا علی مباشرة الفسخ.
و منها: ان یکون شرطا لوجوب الإقالة علی المشتری بأن التزم أن یقیل مع البائع لو جاءه بالثمن فی وقت کذا.
ثمَّ ان الوجه الثانی من الوجوه المذکورة لما کان هو الحق


1- المتاجر ص 230.

ص: 146
و المختار و أنه هو ظاهر الأصحاب و المتداول بین الناس ینبغی أن یصار الیه من بینها و یکون معناه ثبوت السلطنة له من حین العقد لکن اعمال تلک السلطنة مقید برد الثمن، کما أنه لو قید بقید آخر بأن کان فی المسجد أو عند الفقیه أو العدول یکون حکمه أیضا کذلک.
و بعبارة أخری بعد تسلیم ما ذکر فیه من التناقض فی ظاهره انه یمکن توجیه هذا الوجه بوجه یمکن القول بصحته فی المقام.
و هو أن نقول:
ان اشتراط الخیار لنفسه تارة یکون بان یجعل لها سلطنة مطلقة و له حینئذ الفسخ قبل رد الثمن کما هو قضیة الإطلاق و هو أوضح و اخری بأن یجعل لها سلطنة محدودة بأن یقول: أبیعک داری علی أن یکون لی الخیار علی الفسخ عند رد الثمن، و الخیار کما مر فیما سبق عبارة عن ملک إقرار العقد و إزالته فحینئذ یکون له التسلط علی الفسخ من حین العقد حتی قبل رد الثمن لکن فسخه حین رده فیجوز له حینئذ إسقاطه و مصالحته بشی‌ء آخر کما مر آنفا.
و علی هذا المعنی یحمل صحة هذا الاشتراط فی معاملة الناس و فی أقوال الفقهاء لا أن معناه جعل نفس السلطنة مقیدة بالرد کی یرد الاشکال بالتناقض الذی نبهنا علیه آنفا.

الثمن المشروط رده

الثمن المشروط رده اما ان یکون کلیا فی الذمة، و اما أن یکون شخصیا معینا، و علی کل تقدیر اما أن یکون مقبوضا أو لم یکن کذلک فان کان لم یقبضه هل کان للبائع خیار فی تلک الحال أو لا.

ص: 147
احتمل الشیخ قدس سره فی المکاسب
(1) فیه عدم خیاره بناء علی ان اشتراط الرد بمنزلة اشتراط القبض قبله، فاذا انتفی مشروطه و هو الخیار لکن الأقوی ثبوت الخیار له فی هذا الفرض أیضا إذا الغرض من رد الثمن لیس إلا إیصاله إلی مالکه کما هو کذلک فی کل مقام فاذا فرض کونه فی ملک مالکه یحصل الغرض المطلوب من الرد.
و بعبارة اخری أن الرد لم یعتبر فیه موضوعیة بل هو من باب الطریقیة للإیصال.
و لو شرط البائع الخیار عند ردیعهم بدل الثمن و لو تمکن من رد عینه، فهل له رد بدل الثمن مع تمکنه من عینه أو لا.
قال الشیخ قدس سره (2): فیه اشکال من جهة اقتضاء الفسخ شرعا بل لغة رد العین مع الإمکان.
لکن الأقوی عدم الإشکال فی ثبوت الخیار و صحة الفسخ عند رد البدل و لو کان متمکنا من رد العین، و ذلک لان الفرض ان هذا الشرط سائغ فی الشرع و لیس مخالفا للکتاب و السنة کی یمنع من اجله، فإذا کان کذلک یکون سببا لجواز رده مع وجود عینه، کما أن فی صورة التلف کان التلف أیضا سببا لذلک بلا اشکال.
و الاشکال فی المقام من حیث اقتضاء الفسخ شرعا بل لغة رد العین مدفوع بأنه کذلک فی غیر مورد خیار اشتراط رد البدل، و اما فیه


1- المتاجر ص 230

2- المتاجر ص 230

ص: 148
فلیس کذلک: إذ هو بنفس الرد یکون عوضا عن عینه کما هو واضح و مما ذکرنا یظهر حکم رد المثل فی القیمی و القیمة فی المثلی أیضا إذا اشترطا ذلک حین المعاملة.

مسألة

اشارة

لا ریب فی انه لا یکفی مجرد الرد فی الفسخ علی الوجهین الأولین من الوجوه الخمسة السابقة (1) لتأخر تحققه و نفوذه عن الرد، و کذا لا یکفی علی الوجه الأخیر لعدم سلطنته علی الفسخ مطلقا:
کما لا ریب فی حصول الفسخ أو الانفساخ علی الوجهین الأوسطین و من هنا ظهر ان عدم کفایة الرد فی الفسخ انما یکون لأجل عدم السلطنة لا لأجل عدم دلالته علیه لأنه لو فرض الدلالة عرفا اما بان یفهم منه کونه تملیکا للثمن للمشتری فیتملک منه المبیع علی وجه المعاطات، و اما بان یدل الرد بنفسه علی الرضا بکون المبیع ملکا له و الثمن ملکا للمشتری، فلا وجه لعدم کفایة مجرد الرد.
علی ان هذا القول من غرائب الکلام و عجائبه، إذ لیس المقام من قبیل المعاوضة الجدیدة حتی یرد انه علی وجه المعاطاة أو الرضا بکون المبیع ملکا له و الثمن ملکا للمشتری، بل کان من قبیل حل العقد بالفسخ أو الانفساخ أو الإقالة.
و ظهر أیضا عدم منافاة بین ذهاب الأصحاب إلی تحقق الفسخ بما هو أخفی من الرد کالإشارة و تعریض کل منهما ما فی یدیه للبیع أو غیر ذلک، و بین ذهابهم الی عدم کفایة الرد فیه فی المقام، لاعتبار


1- راجع صفحة 145

ص: 149
ان السلطنة محدودة هنا بخلافها هناک.

فرع

یسقط هذا الخیار بالإسقاط بعد العقد علی الوجه الثانی و الثالث (1) بل علی الوجه الأول أیضا بناء علی ان تحقق المقتضی و هو العقد کاف فی صحة إسقاط الحق، بل و علی الوجهین الأخیرین، لکن لا بعنوان إسقاط الخیار بل بعنوان حق الشرط، فلا ینفسخ بالرد و لا یجب الإقالة بالرد.

حکم تلف المبیع و الثمن و نمائهما

لا ریب فی انه لو تلف المبیع یکون من المشتری، سواء «کان قبل الرد أو بعده و کان نمائه له أیضا مطلقا، سواء» تلف أم لا.
اما علی الوجه الأول و فرض کون بعد الرد فلقاعدة «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار» له الحاکمة علی القاعدة الأولیة و هی ان کل مال تلف تحت ید مالکه فهو من ماله.
و ان فرض قبله فلمقتضی القاعدة الأولیة السلیمة عن الحاکمة بل لمقتضی الحاکمة أیضا، لأن مدرک ضمان من لا خیار له لمال صاحبه هو تزلزل البیع سواء کان بسبب خیار متصل أو منفصل.
و اما علی الوجوه الباقیة، فإن کان قبل الرد فللقاعدة الحاکمة و ان کان بعده فلضمان الید.
و لو تلف الثمن فالظاهر انه من المشتری أیضا، اما بعد الرد و قبل الفسخ فلشمول القاعدة الأولیة المحکومة، للثمن أیضا.


1- من الوجوه الخمسة السابقة

ص: 150
قال الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه فی مکاسبه
(1): «و یدعی اختصاصها بالمبیع کما ذکره بعض المعاصرین و استظهره من روایة معاویة بن میسرة» (2) ثمَّ قال: «و لم اعرف وجه الاستظهار- إذ لیس فیها الا ان نماء الثمن للبائع و تلف المبیع من المشتری و هما إجماعیان حتی فی مورد کون التلف ممن لا خیار له، فلا حاجة لهما الی تلک الروایة، و لا تکون الروایة مخالفة للقاعدة.
و انما المخالف لها کون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له و کون النماء للمالک ای نماء الثمن للبائع فیما نحن فیه لا للضامن» (3) و لکن یمکن ان یقال فی وجه الاستظهار ان إطلاق المال فی قول المشتری فی تلک الروایة (4): «انک ان أتیتنی بمال ما بین ثلاث سنین فالدار دارک» یشمل للبدل بعد التلف، إذ المدار فی هذا الخیار علی تلف الثمن من البائع و علی هذا یکون تلف الثمن من البائع فیرد البدل و یسترجع المبیع لأنه لو کان التلف من المشتری، انفسخ البیع بمجرد التلف باعترافه قدس سره.
و أما قبل الرد فهو من المشتری أیضا و لا مجال حینئذ للقول بأنه من البائع بناء علی الوجه الأول من الوجوه الخمسة المتقدمة لعدم ثبوت الخیار قبل الرد، لما مر من ان دلیل ضمان من لا خیار له مال صاحبه، هو تزلزل البیع سواء کان بخیار متصل أم منفصل و هو حاصل


1- المتاجر ص 231

2- الوسائل، الباب- 8- من أبواب الخیار، الحدیث 3

3- عبارة الشیخ قدس سره هکذا: و انما المخالف لها هی قاعدة أن الخراج بالضمان إذا انضمت إلی الإجماع علی کون النماء للمالک.

4- أی روایة معاویة بن میسرة التی مر مصدره آنفا.

ص: 151
فی المقام.
علی ان لنا منع المبنی کما علم فی ما سبق من ثبوت الخیار من حین العقد لا بالرد فتأمل.
(1)

هل یصح اشتراط الخیار فی غیر البیع.

قد ظهر فیما سبق صحة اشتراط الخیار فی البیع اما بمقتضی الدلیل العام و اما بمقتضی الدلیل الخاص.
و اما فی غیره هل یصح اشتراطه مطلقا عقدا کان أو إیقاعا إلا ما خرج بالدلیل الخاص کالنکاح و الطلاق و الإبراء و العقود الجائزة أم یمنع اشتراطه کذلک الا ما ثبت بالدلیل ککثیر من العقود اللازمة مثل الإجارة و الصلح و المزارعة و المساقاة.
وجهان بل قولان.
یمکن التمسک للمنع بما أشرنا إلیه السابق فی طی بعض الکلمات و حاصله:
ان دلیل الشرط مثل دلیل النذر و العهد و الیمین ملزم لا مشرع، و معناه انه یجب ان یکون متعلق الشرط کمتعلقها من الأمور السائغة الجائزة قبل تعلقه علیه و الا فلو کان جوازه مستفادا بنفس دلیل الشرط یلزم ان یکون مشرعا لا ملزما.
نعم لو علمنا من دلیل خاص أو إجماع تطرق الجواز الیه و کونه من الأمور السائغة تلتزم به فیه کما فی المورد التی علم من إجماع أو دلیل


1- لعل وجه التأمل و غایته الإشارة الی ان مقتضی هذا المنع هو الخروج عن محل النزاع و البحث و هو واضح منه ره

ص: 152
آخر صحة الإقالة فیها، فانا نستکشف من صحتها فیها أنه کان من الأمور السائغة عند الشرع، و یصح حینئذ شرط الخیار فیه.
لا لأن الإقالة فسخ، بل لأنها کاشفة عن جواز هدم العقد بالفسخ و الا فلا.
و قد یتمسک لإمکان إحراز الجواز فی المشکوک بالأصل.
تارة بأن یقال: ان الأصل عدم وجود الشرط المخالف للکتاب و السنة من قبیل السالبة بانتفاء الموضوع أی و ان کان ذلک قبل تحققه و وجوده.
و اخری بأن یقال: ان الأصل عدم جعل الشارع الحکم المترتب علی العقد من اللزوم من ذاتیاته، بل هو من مقتضیات إطلاقه.
و هذا أیضا من قبیل السالبة بانتفاء الموضوع.
فلا یرد انه لیس للشرط وجود اتصف بعدم المخالفة، فی السابق حتی یستصحب.
و کذا مسألة جعل الحکم، لیس له سابق أیضا فیستصحب.
لکن فیه أن هذا الأصل علی أی تقدیر یکون مثبتا ان کان المراد منه ربط السلب الی الشرط المبحوث عنه و العقد.
و غیر مفید ان کان المراد سلب الربط علی ما مر تفصیل ذلک فی بعض الکلمات.
(1)


1- و ان شئت قلت: ان کان المراد إثبات ان الشرط المأخوذ فی العقد، لیس مخالفا للکتاب و السنة علی نحو مفاد لیس الناقصة، فذاک مما لیست له حالة سابقة، إذ لم یکن بهذا الشرط فی زمن من الأزمنة وجود متصف بعدم المخالفة بل کان من أول زمن وجوده مشکوکا فی الموافقة و المخالفة و ان کان المراد نفی وجود شرط مخالف لکتاب و السنة فی البین علی نحو لیس التامة بحیث یصح هذا السلب مع عدم وجود لهذا الشرط فی عالم الاعتبار و التشریع فهذا و ان کانت له حالة سابقة، الا انه لا یثبت ان الشرط المنازع فیه، لیس مخالفا مهما الا علی القول بالأصل المثبت فتدبر

ص: 153
هذا تمام البحث فی خیار الشرط.
ص: 154

الرابع خیار الغبن

اشارة

و من جملة الخیارات خیار الغبن.
و هو فی اللغة الخدیعة و هو مستلزم للجهل، إذ قد لا یتحقق الخدعة بهذا المعنی و لا کون الشخص مخدوعا الا أن یکون مع الجهل.
و فی اصطلاح الفقهاء مبادلة مال بأزید من ثمنه المثلی، لکن لما کان هذه المعاملة الکذائیة غالبا تصدر علی وجه الخدع فلذا اعتبروا فیه قید «مع جهل الأخر» و الا فقد لا یکون فی البین خدع أصلا کما إذا کان کلاهما جاهلین بالقیمة السوقیة.
فظهر أنه فی اصطلاحهم من حیث المعنی أعم منه فی اصطلاح اللغویین.
و من هذا القبیل قوله تبارک و تعالی و جل شانه «یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ هُوَ خٰادِعُهُمْ»
(1) إذ الجهل بالنسبة إلیه تعالی غیر معقول و کذا أمثاله مما ینسب إلیه مادة الخدع، و المقصود من خدعه جل ذکره توصیفه بأفعال و أمور یشبه صدورها منه فی الظاهر بصدور أفعال الخادعین، لا ان فیه خدعا حقیقة تعالی اللّه عما یقول الظالمون علوا کبیرا و ان شئت


1- سورة النساء: 142

ص: 155
قلت: ان التعبیر بالخدع و المکر بالنسبة إلیه سبحانه مجاراة فی التعبیر و علی نحو المتشاکلة.
و استدل العلامة فی التذکرة لثبوت هذا الخیار للمغبون بقوله تعالی «إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ»
(1) ثمَّ قال فیها بعده:
«و معلوم أن المغبون لو عرف الحال لم یرض بها» (2).
و لکن لما کان ظاهر هذا الکلام هو فساد المعاملة و بطلانها من أول الأمر، لأن المفروض عند انکشاف الحال ثبوت عدم رضی المغبون بهذه المعاوضة، فتکون فاسدة حینئذ لا موجبا لخیاره.
وجه الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه کلامه رحمه اللّه بقوله:
و توجیهه: أن رضی المغبون بکون ما یأخذه عوضا عما یدفعه مبنی علی عنوان مفقود و هو عدم نقصه عنه فی المالیة. (3) و حاصل مراده قدس سره منه: ان للمغبون رضائین. رضی فعلی حقیقی بأصل المعاملة و بذات المبیع المأخوذ عوضا عما دفعه من القیمة یسوی بدر همین فاذا انکشف الحال و تبین أنه یسوی بدرهم یعلم أنه لم یکن راضیا به من حیث العوض، لکونه فاقدا لعنوان له دخل فی مالیته علی فرض وجوده لکن لما کان المفقود صفة من صفاته لم یکن فقدانها موجبا لبطلان المعاوضة، بل موجبا لثبوت الخیار، اما ان یرضی بالمبیع


1- سورة النساء: 29

2- التذکرة ج 1 ص 522

3- راجع المتاجر ص 234 طبع تبریز لملاحظة تمام کلامه ره

ص: 156
الکذائی و یأخذ ما به یتدارک غبنه و ضرره، و اما أن یفسخ العقد و یرد المبیع و یسترد ثمنه.
و لکن لا یخفی ما فی هذا الاستدلال من الإشکال.

أما أولا: فلان قوله تعالی:

«إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» استثناء منقطع لا متصل، و مع ذلک أن «إلا» بمعنی «لکن» و معناه الاستدراک، و کون الا بمعنی الاستدراک شائع فی الاستعمال، و هو جملة مستقلة فی حد نفسه لا دلالة فیه علی الحصر.

و ثانیا: أن المدار فی لزوم المعاملة هو الرضا الفعلی

و هو متحقق فعلا حاصل علی الفرض، و لذا أقدم بشرائه فعلی هذا یکون العقد معه لازما لا جائزا من جهة اشتماله بشی‌ء موجب للخیار.

و ثالثا: ورود النقض علیه ببعض الموارد،

و هو أن یقال: انا فرضنا أن الشخص یشتری شیئا مبنیا علی أن بیته خال عنه و هو محتاج الیه کمال الاحتیاج، أو یشتری شیئا علی أن لیس مثله عند رفقائه و أقرانه، أو لیس له مثل فی العالم، بحیث لو کان له مثل عندهم أو فی العالم أو لم یکن بیته خالیا عنه لا یکون مشتریا له أصلا فحینئذ إذا اشتری ذلک الشی‌ء ثمَّ اطلع بوجود مثله فیه أو عند رفقائه یکون متضررا فی العرف لعدم حصول غرضه من بیعه من جهة فقدانه الوصف الملحوظ فیه حین شرائه فلازم ذلک کون العقد جائزا و کونه ذا خیار من جهة توجه الضرر الیه عرفا و لیس الأمر کذلک.

و رابعا: عکس الإیراد الثانی و هو بطلان المعاملة فی تلک الحال من أول الأمر

کما حکی ذلک من صاحب الجواهر.

ص: 157
و بیان ذلک ان المفروض ان المشتری إنما رضی عند العقد بأمر متوهم غیر واقع فی الواقع و فی نفس الأمر، فیکشف ذلک بعد انکشاف الحال عن عدم رضاه بهذا المبیع من أصله فیبطل.
و هذا مثل مسألة إطعام زید باعتقاد انه صدیقه أو کونه هاشمیا أو عالما، و الفرض انه لو علم انه لیس صدیقه بل عدوه فی الواقع أو لیس هاشمیا أو لیس عالما فیه لما یطعمه أصلا بل یبغضه غایة البغض ففی المقام لو کان مجرد احتمال أمر موهوم کافیا فی الصحة فلازمه جوازا کل هذا الطعام لزید مع علمه بأنه لیس صدیقه بل عدوه و یعلم أیضا انه لو علم المطعم کونه عدوا لما یعطیه شیئا أبدا، و الحال انه لا إشکال فی عدم جواز أکله فی الصورة المفروضة بالضرورة من الدین مع وجود احتمال الأمر الموهوم هنا أیضا.
لکن یمکن دفع کل منها.

اما الأول فنقول:

اشارة

ان المقدمتین کلتیهما ممنوعتان

أما الأولی فإنا لا نسلم ان الاستثناء منقطع،

بل ان قوله «بالباطل» علة قائمة مقام المعلول، و تقدیر الکلام: ان أکل الأموال من جمیع الوجوه حرام لکونه باطلا أو لأنه باطل، الا من جهة کونه تجارة عن تراض، و لقیا العلة مقام المعلول نظائر کثیرة فی الکتاب و السنة کما فی الکتب الأدبیة.

و اما الثانیة فسلمنا أن هذا الاستثناء منقطع

لکن القول بأنه لا یدل علی الحصر ممنوع، بل هو من جهة دلالته علیه أدل من دلالة الاستثناء المتصل علیه، فان قولنا: «جائنی القوم إلا حمارهم» یدل علی مجی‌ء

ص: 158
القوم بذواتهم و أنفسهم و سائر متعلقاتهم سوی حمارهم منها فقط بخلاف قولنا» جائنی القوم الا زیدا» فإنه لا یدل علی مجی‌ء متعلقات القوم کما هو واضح.
و بهذا الجواب بعینه أیضا نجیب عما أورده أهل البدع و الضلال من الاشکال علی حدیث المنزلة.
ص: 159

تحقیق استطرادی حول حدیث المنزلة

ان العامة لما صاروا بصدد الرد و الاشکال فیما ورد فی حق سیدنا و مولانا و مولی کل مؤمن و مؤمنة أعنی أمیر المؤمنین و سید الوصیین علی بن ابی طالب صلوات اللّه و سلامه علیه و آله فاستشکلوا فی بعض فضائله بضعف السند مثل روایة الولایة حیث لم یجدوا فی صحاحهم مثل صحیح البخاری و غیره (1) لکن لما لم یتمکنوا أن یجیبوا بمثل هذا الجواب فی حدیث المنزلة حیث علموا أنها موجودة فی صحاحهم أیضا من البخاری و غیره، (2) فاضطروا فی التفصی عن ورود الاشکال علیهم به و التخلص منه بعدم الدلالة و قالوا:
«ان حدیث المنزلة لا یدل علی إثبات جمیع منازل هارون له الا النبوة کما هو المدعی. لان الاستثناء فیها منقطع و أن إلا بمعنی لکن و لا دلالة فیه علی الحصر. لان قوله صلی اللّه علیه و آله: «الا أنه لا نبی بعدی» یستفاد منه أن کل ما هو ثابت لهارون من المراتب و المناصب


1- قد نقل حدیث الولایة فی بعض صحاحهم کصحیح الترمذی و سنن ان ماجه فراجع الغدیر ج 1 ص 90 ط النجف

2- راجع البخاری ج 6 ص 3 و مسلم ج 7 ص 120 و مسند احمد ج 1 ص 331 و غایة المرام للبحرانی ص 108- 152.

ص: 160
فهو ثابت لک الا عدم کون النبوة بعدی کما مقتضی کلمة «ان» المشددة التی یؤول ما بعدها بالمصدر و هو کلمة لا و مدخولها أعنی «لا نبی بعدی» مع أن عدم کون النبوة بعده لیس من جملة منازل هارون و مناصبه کی یکون داخلا فیها ثمَّ أخرج بالاستثناء، بل من جملة منازله ثبوت النبوة لا عدمها.
هذا حاصل قولهم فی رد الروایة.
و حاصل الجواب منا علیهم کما مر أن نقول:
انا لا نسلم أن الاستثناء منقطع، و أن إلا بمعنی لکن و هو لا یدل علی الحصر.
أما منع المقدمة الثانیة: فلما عرفت تفصیلا من أن الاستثناء المنقطع کان أدل علی الحصر من الاستثناء المتصل.
و أما منع المقدمة الأولی: فنقول الاستثناء فیه متصل و أن تقدیر الکلام: انه (ص) خاطب علیا علیه السلام بقوله: أنت منی بمنزلة هارون فی کل وجه من الوجوه من المناصب الثابتة له کائنة ما کانت إلا فی النبوة لأنه لیس بعدی نبی فقامت العلة و هو قوله: الا أنه لا نبی بعدی» مقام المعلول الا النبوة» فظهر أن المستثنی علی هذا التقریر هو النبوة التی هی داخلة تحت المستثنی منه کانت من جملة منازل هارون و مناصبه، فیکون الاستثناء حینئذ متصلا من غیر اشکال کما لا یخفی علی من أدنی مرتبة بمعرفة العلوم الأدبیة.
(1)


1- راجع المراجعات للسید شرف الدین ره ص 125- 135، الطبعة الرابعة.

ص: 161

الإجابة عن الإشکالات الأخر

اشارة

ا

ما دفع الثانی:

فإن رضاه فعلا بالمبیع و ان کان حاصلا الا أن وجوده کعدمه بالنسبة إلی لزوم العقد لأنه إنما رضی به لکونه یسوی بدرهمین لا انه راض به علی کل تقدیر و علی کل حال و لو کانت قیمته بدرهم، لأنه خلاف الفرض.

و اما دفع الثالث:

فان النقص المذکور غیر وارد لوجود الفارق بینه و بین ما نحن فیه، و هو أن کون الاشتراء مبنیا علی ما ذکر من خلو البیت عنه أو عدم وجوده عند غیره مثلا من الدواعی الخارجة عن حقیقة العقد و أرکانه بخلاف ما نحن فیه فان کونه یسوی بکذا لیس کذلک فإنه من أوصافه و لوازم ذاته، فالقیاس مع الفارق، فحینئذ یصح جعل الخیار هنا بخلافه هناک.

و اما الرابع:

فان بطلان المعاملة من أول الأمر کما هو الفرض أول الکلام، و ان کون صحة البیع دائرة مدار المساواة عند الشارع کذلک، بل غایة الأمر ان عدم المساواة یوجب الخیار لا البطلان و أما قیاس ما نحن فیه علی مسألة الإطعام، ففیه أن صحة الأکل و جوازه فیها متفرعة علی کون الآکل صدیقا أو عالما أو هاشمیا أو غیرهم من العناوین

ص: 162
المعتبرة المأخوذة فی صحته و جوازه فبانتفاء العنوان ینتفی صحة الأکل و جوازه، و یکون أکلا بالباطل و حراما بخلاف ما نحن فیه لأنه لم یکن معنونا بعنوان حتی ینتفی الحکم بانتفاء العنوان کما لا یخفی.
و لکن الحق و الانصاف أن الآیة الشریفة لا دخل لها بمسألة الخیار أصلا.
إذ المراد من الرضا لا یخلو من أن یکون اما الرضا الفعلی الحاصل فی حال الإنشاء و اما الرضا الواقعی علی تقدیر العلم بالخلاف.
فعلی الأول یکون مقتضاه صحة المعاملة و جواز الأکل أبدا و فی جمیع الأوقات حتی بعد فسخ المغبون إذا انکشف الخلاف، و الحال انه لا یلتزم به أحد بالضرورة.
و أما علی الثانی فلازمه عدم جواز الأکل إلا بعد انکشاف الواقع و حصول الرضا مع العلم بالتخلف، و الحال أنه لا شک و لا شبهة فی جواز التصرف قبل اطلاعه بالغبن بل بعده و قبل فسخه أیضا و هو ظاهر.
و کذا صدر هذه الآیة من قوله عز و جل «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ»
(1) لا دلالة فیه أیضا، بل انما یدل علی البطلان بناء علی شمولها للمقام من المعاملة الخدعیة و الغبنیة.
و أما تسلط المخدوع بعد تبین خدعه علی رد المعاملة و عدمه کما قال به الشیخ الأنصاری قدس سره فی مقام بیان تقریر استفادة الخیار من هذه الآیة الشریفة فلا دخل له بالمخدوعیة علی الثانی و عدمها علی الأول. (2)


1- سورة النساء: 29.

2- کذا فی الأصل و فیه إبهام کما لا یخفی.

ص: 163
لأنه بمجرد صدق کون المعاملة المفروضة خدعیة و عاملها مخدوعا بها کما هو مقتضی الشمول تکون باطلة عاطلة، و التسلط الشرعی و العرفی علی ردها لا یخرجها عن کونها خدعیة و غبنیة کما لا یخفی.
فظهر مما ذکرنا ان لازم شمول الآیة هو البطلان لا ثبوت الخیار فلا یفرق حینئذ بین ما قبل التبین و ما بعده و ظهر أیضا ان الاستدلال بالصدر کالاستدلال بالذیل فی المقام لا فائدة له بوجه أصلا کما عرفت
(1) و یمکن الاستدلال لثبوت هذا الخیار بما ورد من النبی صلی اللّه علیه و آله فی تلقی الرکبان من قوله صلی اللّه علیه و آله: «لا تلقوا الجلب فمن تلقاه و اشتری منه فاذا اتی السوق فهو بالخیار» (2) و فی روایة اخری: «ان تلقی فصاحب السلعة بالخیار» (3).
و لا مجال لمنع صحة إثبات الخیار به من حیث ضعفه نظرا الی عدم وجوده فی کتب الحدیث، و ان مجرد کون عملهم علی طبقه لا یکفی فی انجبار الضعف، بل لا بد فیه من الاستناد علیه و هو غیر معلوم و ذلک لان الظاهر بقرینة ذکر الأصحاب له فی الکتب الفقهیة و الاستدلالیة انهم وجدوه فی کتب الحدیث و انهم استندوا علیه، و الا فلا یبقی وجه لکتبهم فیها مع کونهم غیر مستندین علیه کما لا یخفی


1- قال الشیخ الأنصاری فی المتاجر ص 234: و لو أبدل قدس سره هذه الآیة بقوله تعالی وَ لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ» کان اولی.

2- سنن البیهقی ج 5 ص 348

3- الغنیة، فصل فی أسباب الخیار و مسقطاته

ص: 164
ثمَّ ان قوله صلی اللّه علیه و آله: «فإذا اتی السوق فهو بالخیار» قرینة ظاهرة علی ان وجه الحکم بالخیار و ملاکه- بعد الوصول الیه- هو الغبن لکون الأسعار و القیم للأشیاء منکشفة فیه غالبا و هو واضح.

الاستدلال بقاعدة لا ضرر

اشارة

و قد استدل علیه أیضا بقوله صلی اللّه علیه و آله: «لا ضرر و لا ضرار» و وجه الاستدلال به ان لزوم البیع مع الغبن حکم یلزم منه الضرر علی المغبون، فینتفی بثبوت الخیار له.
هذا إجمال الکلام فیه و اما تفصیله:
فنقول: ان المورد التی استعملت فیها قاعدة الضرر فی لسان الشرع ثلاثة:

الأول: قضیة سمرة بن جندب،

و فیها قوله صلی اللّه علیه و آله:
«لا ضرار و لا ضرر علی المؤمن»
(1) و هذه القضیة متضمنة للفظ «علی المؤمن» الذی لیس فی سائر الموارد الباقیة، فیکون تلک الروایة مقدمة علی غیرها لاشتمالها علی زیادة.
و معلوم انه إذا دار الأمر بین الزیادة و النقیصة فالمشتملة علی الزیادة مقدمة علی الناقص، و الا ای و ان لم یعمل بهذا اللفظ الزائد فی هذه القضیة یلزم عدم العمل بلفظه لا ضرر و لا ضرار أیضا لعدم وروده بهذه العبارة فیها بل بنحو آخر فراجع إلی الروایة.


1- الوسائل، الباب- 12- من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 3

ص: 165

الثانی: قضیة منع فضل ماء لیمنع فضل کلاء،

روی عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله بین أهل المدینة فی مشارب النخل انه لا یمنع نقع بئر، و قضی صلی اللّه علیه و آله بین أهل البادیة انه لا یمنع فضل ماء لیمنع فضل کلاء فقال:
لا ضرر و لا ضرار
(1).

الثالث:

روایة أخری لعقبة بن خالد عن الصادق علیه السلام قال قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکین قال: لا ضرر و لا ضرار (2).
و لا یخفی ان المستفاد من الأولین هو النهی التکلیفی.

اما الأول،

فواضح.

و اما الثانی،

فکذلک أیضا إذ مراده صلی اللّه علیه و آله انه لا یجوز مع نقع بئر من فضل مائه و حاصل معناه انه لا یجوز أن یمنع من فضل ماء حتی یکون سببا لمنع فضل کلاء، لان راعی الأغنام و الإبل و غیرها من سائر المواشی انما یرید الکلاء التی کانت مقرونة بالماء. فاذا منع من الماء یمنع من الکلاء قهرا لأنه لا یریده بعد ذلک أصلا کما هو المتعارف فیما بین الرعاة.
فظهر ان لا ضرر و لا ضرار هنا اما ظاهر فی الحکم التکلیفی أو متعین.

و اما الثالث: فهو ظاهر فی الحکم الوضعی

إذ بیع الشریک حصته


1- الوسائل، الباب- 7- من أبواب إحیاء الموات الحدیث 2.

2- الوسائل، الباب- 5- من أبواب الشفعة الحدیث 1

ص: 166
من داره أو من غیرها بغیر شریکه لیس بمحرم علیه قطعا حتی یحکم علیه بلا ضرر و لا ضرار، بل الحکم بثبوت البیع و لزومه بغیر شریکه قد یکون موجبا لتضرره من حیث المال أو الشأن أو غیر ذلک و هذا الحکم من اللزوم حکم وضعی یکون ضررا علی الشریک فی بعض الأوقات، فلذا انجبره بجعله ذا حق و خیار علی شریکه.
لکن لما کان ارادة کلا المعنیین ای الحکم التکلیفی تارة و الوضعی أخری من لفظ واحد من حیث انه لفظ واحد، باطلا بالضرورة، فلا بد من جهة الضرورة و عدم العلاج من إرجاع أحدهما إلی الأخر.
فحینئذ نقول: الظاهر ان لا ضرر و لا ضرار هنا انما استعمل فی نفی الحکم التکلیفی أیضا.
و تقریر ذلک ان الشارع لما کان غرضه إرادة إثبات حق الشفعة للشفیع علی صاحبه به و کان أیضا إرادة عدم إضرار هذا الشفیع الذی هو ذو الحق علی صاحبه الذی هو بائع داره علی غیره بمعنی ان الشفیع لو أراد أن یأخذ المبیع من یده من جهة تعلق حقه علیه شرعا أوجب علیه أن یأخذه من صاحبه بما رضی به الأجنبی من القیمة و الشرائط المعتبرة فیه بحیث لو شرط البائع علیه أن یجلس فیها بعد بیعها له سنة أو سنتین مثلا فلا بد له من ان یقبلها منه کذلک من دون ان ینقض من قیمتها شیئا و من دون ان یسقط الشرائط الملحوظ فیها- ای شرط کان من الشرائط السائغة- فمفاد لا ضرر و لا ضرار هنا انه لا یجوز عدم العمل بکل ما اتفق علیه البائع و المشتری من القیمة و غیرها بل یجب العمل بمثل ما اتفقا علیه من جمیع المقررات و المفروضات فیما بینهما.
ص: 167
ثمَّ ان دعوی هذا المعنی منه هنا انما هی من جهة الضرورة و عدم العلاج کما أشیر إلیه آنفا لا انه الظاهر منه فلا یرد حینئذ دعوی عدم کونه ظاهرا فیه کما لا یخفی.
و من هنا ظهر ان الموارد التی تمسکوا فیها لإثبات الخیار مطلقا- ای خیار کان من خیار الشرط و العیب و الغبن و غیرها- بعموم لا ضرر و لا ضرار لا وجه لها أصلا بل یحتاج إثباته فیها الی دلیل آخر غیر هذا العموم.
ثمَّ لو سلمنا ان مفاد هذه القاعدة مطلقا أی فی المواضع الثلاثة هو الحکم الوضعی أعنی نفی اللزوم فی المعاملة حتی یکون مقتضاه ثبوت الخیار للمغبون، فیتوجه علیه اشکال الشیخ الأنصاری أعلی اللّه مقامه فی المقام.
و هو أن انتفاء اللزوم و ثبوت التزلزل فی العقد لا یستلزم ثبوت الخیار للمغبون بین الرد و الإمضاء بکل الثمن إذ من المحتمل ان یکون نفی اللزوم بتسلط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین من الفسخ فی الکل و من تدارک ما فات علی المغبون برد القدر الزائد ان کان أصل المال موجودا أو بدله ان کان تالفا و مرجعه الی ان للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت
(1).
و الحاصل ان نفی اللزوم فی المعاملة المغبون بها بمقتضی قاعدة الضرر لا یثبت ان له الخیار فقط لا غیر بل مقتضاها عدم إیصال الضرر الیه و أنه ممنوع شرعا و أن ما کان موجبا لترتبه علیه من الالتزام بلزوم


1- المتاجر ص 235.

ص: 168
العقد کما فی المقام غیر لازم الوفاء لأجل ورود المنع فی مورد الضرر و هذا المنع انما یحصل بواحد من الأمور الثلاثة المحتمل اعتباره شرعا من خیار أو تسلط المغبون علی إلزام الغابن بالفسخ أورد القدر الزائد علیه، و لا وجه لتخصیصه بالأول من دون دلیل علیه.
و لکن یمکن ان یجاب عنه بان المراد من قوله صلی اللّه علیه و آله «لا ضرر و لا ضرار» ان ما هو ثابت من الاحکام علی الموضوعات فی غیر حال الضرر، فهی مرفوعة عنها فی حال الضرر نظیر رفع الأحکام الثابتة عن الفقرات التسعة المذکورة فی حدیث الرفع
(1) من السهو و النسیان و الخطاء و الاضطرار و غیرها من أخواتها عند تحققها و وجودها من غیر فرق بینها و بین ما نحن فیه أصلا.
فإذا الذی کان ثابتا عند عدم الضرر هو اللزوم فیکون ذلک الثابت مرفوعا حین الضرر، فعدمه مساوق لثبوت الخیار بخلاف الباقیین من إلزام الغابن علی الفسخ ورد القدر الزائد فإنهما غیر مساوقین لعدم اللزوم بل غیر مرتبطین له.
و لکن الإنصاف ان هذا الجواب غیر وارد علی اشکال الشیخ قدس سره بل غیر مرتبط به حقیقة لان اشکاله رحمه اللّه مبنی علی المعنی الثالث من المعانی الثلاثة المحتملة (2) فی قوله صلی اللّه علیه و آله:
«لا ضرر و لا ضرار» و هو حمل النفی علی النهی و المعنی المستفاد من


1- الخصال ص 417- طبع الغفاری

2- راجع رسالة لا ضرر لأستاذ المؤلف فشیخ الشریفة الأصبهانی تجد بیان المعانی الثلاثة أو الأربعة للحدیث

ص: 169
تحریم الفعل، و نفی الضرر المجرد عن التدارک، و الذی هو المختار عنده من قوله: صلی اللّه علیه و آله «لا ضرر و لا ضرار» هو عدم مجعولیة الحکم الضرری فی الشرع.
فحینئذ یرد علیه ما مر حاصلا و محصولا من ظاهر معنی کلامه رحمه اللّه من ان رفع الحکم الذی یلزم من ثبوته ضرر، یتحقق بکل واحد من الأمور المذکورة، و لا یختص ذلک بالخیار.
نعم هذا المعنی المدعی فی المقام معنی آخر و هو معنی رابع له.
و لو قلنا به فیه یکون جوابا عن اشکاله بلا اشکال، لکنه یرد علیه اشکال آخر و هو ان نفی اللزوم عن العقد بقاعدة لا ضرر، انما لازمه صیرورة العقد جائزا و لا یلزم منه ثبوت الخیار الذی قد مر سابقا انه حق یجوز نقله وارثه و إسقاطه و غیرها من التصرفات کما هو المدعی، و الجواز مما لا یقبل شیئا من ذلک.
ص: 170

حول قاعدة لا ضرر

اشارة

ینبغی التنبیه علی أمرین:

الأول [موارد قضاء النبی (ص)]

اشارة

انه قد کتب بعض العامة جمیع الموارد التی قضا فیها النبی صلی اللّه علیه و آله، منها قضائه صلی اللّه علیه و آله فی الشفعة و قضائه فی عدم منع فضل ماء لیمنع فضل کلاء و لیس فیهما التمسک بقوله «لا ضرر و لا ضرار» أصلا، بل لا یمکن تصحیحه علی فرض وجوده لا سیما بالنسبة إلی قضائه فی منع فضل الماء لان المنع عن فضله لیس ضررا علیهم بل هو منع عن انتفاعهم کما هو واضح. و ما یتراءی فی کتب الأحادیث من ذکر هذا اللفظ عقیب بعض الروایات مثل القضیتین المذکورتین انما نشأ من تقطیع الروایات بعضها من بعض، نعم هو منحصر بقضیة سمرة بن جندب فقط.

الحدیث الجامع لأقضیة رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله

روی احمد بن حنبل فی مسنده و قال:
حدثنا عبد اللّه، حدثنا أبو کامل الجحدری، حدثنا الفضیل بن سلیمان، حدثنا موسی بن عقبة عن إسحاق بن یحیی بن الولید بن عبادة بن الصامت عن عبادة

ص: 171
قال: ان من قضاء رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أن المعدن جبار و البئر جبار و العجماء جرحها جبار و العجماء البهیمة من الانعام و غیرها و الجبار الهدر الذی لا یغرم.
و قضی رسول اللّه (ص) فی الرکاز الخمس.
و قضی أن تمر النخل لمن أبرها الا أن یشترط المبتاع.
و قضی أن مال المملوک لمن باعه الا أن یشترط المبتاع.
و قضی ان الولد للفراش و للعاهر الحجر.
و قضی بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و الدور.
و قضی لحمل بن مالک الهذلی بمیراثه عن امرأته التی قتلتها الأخری.
و قضی فی الجنین المقتول بغرة عبد أو امة فورثها بعلها و بنوها قال و کان له من امرأتیه کلتیهما ولد، قال فقال أبو القاتلة المقضی علیه یا رسول اللّه (ص) کیف اغرم من لا صاح له و لا استهل و لا شرب و لا أکل فمثل ذلک بطل، فقال رسول اللّه (ص) هذا من الکهان.
قال: و قضی فی الرحبة تکون بین الطریق ثمَّ یرید أهلها البنیان فیها فقضی ان یترک للطریق فیها سبع اذرع قال و کان تلک الطریق سمی المیتاء.
و قضی فی النخلة أو النخلتین أو الثلاث، فیختلفون فی حقوق ذلک فقضی ان لکل نخلة من أولئک مبلغ جریدتها حیز لها.
و قضی فی شرب النخل من السیل ان الأعلی یشرب قبل الأسفل و یترک الماء الی الکعبین ثمَّ یرسل الماء إلی الأسفل الذی یلیه فکذلک
ص: 172
تنقضی حوائط أو یفنی الماء.
و قضی ان المرأة لا تعطی من مالها شیئا إلا بإذن زوجها.
و قضی للجدتین من المیراث بالسدس بینها بالسواء.
و قضی ان من أعتق مشرکا فی مملوک فعلیه جواز عتقه ان کان له مال.
و قضی ان لا ضرر و لا ضرار.
و قضی انه لیس لعرق ظالم حق.
و قضی بین أهل المدینة فی النخل لا یمنع نقع بئر.
و قضی بین أهل البادیة انه لا یمنع فضل ماء لیمنع فضل الکلاء و قضی فی دیة الکبری المغلظة ثلاثین ابنة لبون و ثلاثین حقة و أربعین خلفة.
و قضی فی دیة الصغری ثلاثین ابنة لبون و ثلاثین حقة و عشرین ابنة مخاض و عشرین بنی مخاض ذکور.
ثمَّ غلت الإبل بعد وفاة رسول اللّه (ص) و هانت الدراهم فقوم عمر بن الخطاب إبل المدینة ستة آلاف درهم حساب أوقیة لکل بعیر.
ثمَّ غلت الإبل و هانت الورق فزاد عمر بن الخطاب ألفین حساب أوقیتین لکل بعیر.
ثمَّ غلت الإبل و هانت الدراهم فأتمها عمر اثنی عشر ألفا حساب ثلاث أواق لکل بعیر.
قال: فزاد ثلث الدیة فی الشهر الحرام و ثلث آخر فی البلد الحرام.
ص: 173
قال فتمت دیة الحرمین عشرین ألفا.
قال فکان یقال: یؤخذ من أهل البادیة من ماشیتهم لا یکلفون الورق و لا الذهب و یؤخذ من کل قوم ما لهم قیمة العدل من أموالهم
(1) هذا هو الخبر السادس من أخبار عبادة بن صامت فی مسند أحمد الذی کنت فی صدد إیراده لکونه متضمنا لقضیة لا ضرر و لا ضرار لیعلم أنها قضیة واحدة و لیس فی باقی قضایاه مثل قضائه بشفعة و قضائه بین أهل المدینة و قضائه بین أهل البادیة لفظ «لا ضرر و لا ضرار» لکی یشکل الأمر من جهات.

التنبیه الثانی:

ان لفظ «فی الإسلام» فی قوله: «لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام» لیس فی کتب الأحادیث أصلا لا من طرقنا و لا من طرق العامة، و انما هو مما تفرد به ابن أثیر فی کتابه فیما بین اللغویین. (2)


1- مسند احمد، الجزء الخامس، ص 326، و راجع رسالة لا ضرر لشیخ الشریعة الأصبهانی ص 17- 18. قال فیه بعد نقل روایة عبادة بن صامت: أقول: و هذه الفقرات کلها أو جلها مرویة من طرقنا موزعة علی الأبواب و غالبها بروایة عقبة بن خالد و بعضها بروایة غیره و جملة منها بروایة السکونی و الذی اعتقده أنها کانت مجتمعة فی روایة عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّه (ع) کما فی روایة عبادة بن صامت الا ان أئمة الحدیث فرقوها علی الأبواب.

2- نهایة ابن أثیر ج 3 ص 81 و نقله الصدوق کما نقله عنه صاحب الوسائل راجع کتاب الإرث من أبواب الموانع الباب الأول الحدیث 9.

ص: 174

الخامس من الأدلة التی استدل بها علی خیار الغبن

قد قلنا: انه قد استدل علی هذا الخیار بقوله تعالی «إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» و قوله تعالی «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ» و بما ورد فی تلقی الرکبان و بقاعدة لا ضرر.
و قد یستدل علی الخیار بأخبار واردة فی حکم الغبن مثل قوله علیه السلام: «غبن المسترسل سحت»
(1) و قوله علیه السلام: «غبن المؤمن حرام (2)» و قوله علیه السلام «لا تغبن المسترسل فان غبنه لا یحل» و غیر ذلک من نظائرها.
و لکن لا دلالة لها لثبوت الخیار أیضا، لأن المراد من الغبن هو المعنی اللغوی و هو الخدیعة الذی قد مر أنه مستلزم للجهل فی طرف المغبون لا المعنی الاصطلاحی، أعنی مبادلة مال بمال یزید علی ثمنه المثلی الذی هو أعم منه معنی، فلا یعم للمورد الذی یکون کلا المتبایعین جاهلین، مع ان الغبن حاصل فیه بلا إشکال.


1- الوسائل، الباب- 17- من أبواب الخیار، الحدیث 1

2- الوسائل، الباب- 17- من أبواب الخیار الحدیث 2

ص: 175
سلمنا لکن حرمة الغبن و عدم حلیته حکم تکلیفی غیر مستلزم للحکم الوضعی و هو الخیار للمغبون، و کذا المراد من السحت و هو کون الغابن فیما تحقق به الغبن بمنزلة آکل السحت فی استحقاق العقاب.
سلمنا ذلک أیضا الا أن الملازمة انما هی بین الحرمة و عدم الحلیة و بین الفساد، لا بینه و بین الخیار کما هو المدعی فإثباته حینئذ یقتضی دلیلا آخر وراء ذلک.

الدلیل السادس الإجماع

و أما التمسک بالإجماع لثبوت الخیار المذکور فی المقام.
ففیه أنه غیر صالح أیضا أما أولا فلانا لا نسلم ثبوته مطلقا حتی مع فرض بذل الغابن ما به- التفاوت من القدر الزائد، إذ العلامة و من تبعه قد خالفوا فی ذلک، حیث قالوا بعدم الخیار فی صورة بذل الغابن التفاوت فلا یکون تاما حینئذ.
و ثانیا انه دلیل ظنی لا قطعی کاشف عن رأی المعصوم علیه السلام و فیما نحن فیه لا بد من دلیل قطعی مع أن المدرک فیه أحد الأمور السابقة من قاعدة الضرر و غیرها و قد عرفت عدم تمامیة کلها.
و ثالثا انا ذکرنا سابقا أن تحصیل الإجماع المحصل من أقوال العلماء و فتاویهم فی جمیع البلدان و فی جمیع الأعصار غیر ممکن حقیقة و فی الواقع، لأن غایة ما وصل إلینا من کتبهم المعروفة أو کنا نعرف أسمائهم و أشخاصهم انما کانوا بین ثلاثین و أربعین شخصا أو أربعین و خمسین فقیها لا أزید من ذلک، فکیف یمکن دعوی الاطلاع بفتاوی جمیعهم بل ربما لا یکون الشخص عالما بفتوی جاره مع کونه

ص: 176
جارا له، بل ربما یوجد عالم ذو فتوی و لکن لا یکون له تألیف و لا رسالة عملیة و غیر ذلک من المبعدات.

الدلیل السابع: ثبوت الخیار علی وفق القاعدة

اشارة

و یمکن الاستدلال لما نحن فیه بوجه آخر غیر تلک الوجوه المذکورة و هو ان نقول:
ان ثبوت الخیار للمغبون انما کان علی طبق القاعدة.
و تقریر ذلک ان العقد المفروض قد وقع مقیدا بان المبیع مساو للثمن الفلانی و کل عقد مبنی علی قید، یوجب تخلفه الخیار.
اما الصغری فظاهر لأنه لو علم عدم کونه مساویا له لما یرضی بالعقد علی الفرض و معلوم انه لا فرق بین القید اللفظی و القید المفهومی الذی یستفاد من قرینة الحال أو المقال، لکونه قیدا حقیقة کما لا یخفی.
و اما الکبری فکذلک أیضا إذا القید فیما نحن فیه کغیره قید للزوم العقد، لا نفس المعاملة، و الا یوجب تخلفه بطلانها.
و یدل علی ذلک أیضا ما افاده الشهید قدس سره فی اللمعة من قوله: «لا یجب علی المشترط علیه فعله و انما فائدته أی فائدة الشرط جعل البیع عرضة للزوال عند عدم سلامة الشرط و قلب العقد اللازم جائزا»
(1) و حاصله کما تری إیجاب الخیار عند مخالفة الشرط لا البطلان من رأس.
نعم یرد علی ما ذکره قدس سره من عدم وجوب الوفاء بالشرط،


1- شرح اللمعة ج 1 ص 385 طبع عبد الرحیم

ص: 177
انه مخالف لجمیع أدلة الشروط لکونها ظاهرة فی وجوب الوفاء بالشرط.
و یمکن التمسک فیما ادعیناه أیضا بما ورد من خیار الرؤیة من صحیحة جمیل بن دراج.
«قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل اشتری ضیعة و قد کان یدخلها و یخرج منها، فلما ان نقد المال صار الی الضیعة فقبلها ثمَّ رجع، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: انه لو قلب منها و نظر الی تسعة و تسعین قطعة ثمَّ بقی منها قطعة و لم یرها لکان له فی ذلک خیار الرؤیة
(1) فإنها بعد حملها علی صورة یصح معها بیع الضیعة، اما بأن یوصف القطعة غیر المرئیة بوصف یصح معه البیع، أو بان یدل ما رآه من القطعات علی ما لم یره، تدل علی أن فقدان الوصف یوجب قلب اللازم جائزا.
و هذه الروایة و ان وردت فی خیار الرؤیة کما عرفت الا ان الملاک و هو فقدان الوصف و تخلفه فی کلا المقامین واحد، و المورد لا یکون مخصصا کما هو مقرر فی محله.

الشرط فی ثبوت خیار الغبن

اشارة

ثمَّ انه یشترط فی ثبوت هذا الخیار أمران.

الأول:

اعتبار الجهالة بالقیمة السوقیة الواقعیة فی طرف المغبون.

الثانی: کون التفاوت فاحشا و مما لا یتسامح به،

فلو اشتری بثمن أزید من قیمته السوقیة مع کونه عالما بالزیادة التی لا یتسامح بها عادة فلا خیار له.


1- الوسائل، الباب- 15- من أبواب الخیار، الحدیث 1.

ص: 178
و کذا لو اشتری کذلک لکن کان التفاوت مما یتسامح به عادة و ان کان حین الشراء جاهلا فلا خیار أیضا.
اما هنا فلما فیه من المسامحة العرفیة.
و اما هناک فلإقدامه علی غبنه و ضرره.
و هل هذان الأمران قیدان للموضوع اعنی تحقق الغبن و حصوله، أو قیدان للحکم بالخیار، أو التفصیل بأن الأول قید للأول و الثانی قید للثانی وجوه:
اما الوجه الأول فلعدم صدق الخدیعة مع العلم بالغبن و لصحة سلب الغبن عما إذا کان التفاوت مما یتسامح به.
و أما الوجه الثانی فلصدق الغبن مع العلم بالزیادة و لو لم یکن خدیعة فی البین، و لان الناس انما یماکسون فیما یتسامح فیه أیضا فموضوع الغبن حینئذ موجود متحقق لکن الحکم بالخیار یتوقف علی الأمرین المذکورین.
و اما وجه الثالث فیظهر من الوجهین السابقین علیه من دون حاجة الی ذکره علی حدة.
لکن خیر الوجوه أوسطها.
إذ ثبوت الغبن لیس متوقفا علی وجود الخدیعة و دائرا مدارها إذ قد یثبت الغبن بدون الخدیعة أیضا کما إذا کان المتبایعان جاهلین معا کما مرت إلیه الإشارة فی أول هذا الخیار و لا نسلم صحة سلب الغبن عما کان التفاوت مما یتسامح فیه لما مر من الوجه.
ص: 179

هنا مسائل أربعة

الاولی:

لو أقدم علی غبن یتسامح فیه فبان مما لا یتسامح فیه من مجموع ما أقدم فیه من المعلوم و غیره. کما إذا اشتری شیئا علی انه یسوی بخمسة دراهم فی الواقع بخمسة دراهم و نصف فظهر أنه یسوی فی الواقع بأربعة دراهم و نصف مثلا، فالزائد المعلوم و هو نصف درهم و ان کان المفروض انه مما یتسامح فیه عرفا لکنه مع النصف الأخر المجهول مما لا یتسامح فیه علی الفرض، فعلی هذا یثبت له الخیار لأنه إنما أقدم علی ما یتسامح فیه بشرط لا، فقد تبین انه بشرط شی‌ء.
و کذا لو أقدم علی ما لا یتسامح فبان أنه أزید مما لا یتسامح فیه منفردا و کان مثله فی عدم التسامح.
اما ثبوت الخیار هنا فلأنه إنما رضی و أقدم بالنسبة إلی المرتبة الأولی مما لا یتسامح فیه بشرط عدم وصوله إلی المرتبة الأخری من الثانیة و الثالثة أو غیر ذلک.
نعم لو کان الزائد فی تلک الصورة مما یتسامح فیه فلا یکون له حینئذ خیار لأن الزیادة فیها داخلة فی المرتبة الأولی مما لا یتسامح فیه التی أقدم علیها مع عدم کونها واصلة إلی مرتبة ثانیة منه و هو واضح ثمَّ اعلم ان المعتبر فی تحقق القیمة ملاحظة حال العقد، فلو زادت

ص: 180
بعده و أن کان ذلک قبل اطلاع المغبون بالنقصان فی زمان العقد لا تکون مجدیة لثبوت الخیار لما مر سابقا من ان الملاک و المناط فی ثبوته هو قاعدة تخلف الشرط الضمنی و هو غیر حاصل.
کما انه لو نقصت بعده لا یکون موجبا لثبوته أیضا.
و کذا لو قلنا بأن المدرک فیه هو التعبد اما من جهة الاخبار أو الإجماع.
نعم لو قلنا ان المدرک فی ثبوته قاعدة «الضرر» بمعنی ان الخیار یثبت بثبوت الضرر و یسقط بزواله،- لا انه کاشفا عن عدمه من أول الأمر لعدم صدق السقوط حینئذ- کان لسقوطه وجه، لکن قد عرفت الاشکال فیها سابقا.
و اعلم أن الشیخ قدس سره قال فی المکاسب فی بیان الأمر الثانی أعنی کون التفاوت فاحشا: «الواحد بل اثنان فی العشرین لا یوجب الغبن وحده عندنا کما فی التذکرة ما لا یتغابن الناس بمثله»
(1) أقول: ان الناس لا یتغابنون بما یتسامح فی مقام المعاملة بل بأدنی تفاوت أیضا و لعل ما ذکره العلامة أعلی اللّه مقامه فیها من الحد هو المعیار فی مقام الرد دون المعاملة، حیث ان الناس لا یردون بما یتسامح فیه من الزیادة فی ذلک المقام فقط کما لا یخفی.

المسألة الثانیة

لو ادعی المغبون الجهل بالقیمة عند الشراء و ادعی البائع علمه بها عنده و أنه أقدم علی ما وقع علیه العقد و هما متفقان فی الزیادة،


1- المتاجر ص 236

ص: 181
فهل یسمع دعواه الجهل بالقیمة مطلقا من دون مطالبة بینة و یمین لأصالة عدم العلم، أو لأنه لا یعلم الا من قبله أو یسمع مع الیمین، أو یسمع مع البینة و ان عجز عن إقامتها یتوقف الدعوی فیرجع الی ما هو مقتضی الأصل فی تلک المسألة قبل تلک الدعوی، أو یسمع معها و ان عجز عنها فمع الیمین، وجوه.
قد یقال بالأول عملا بالقاعدة المعمول بها عند الفقهاء فی مقامات کثیرة من ان کل ما لا یمکن العلم به الا من قبل صاحبه یقبل قوله فیه مثل قول المرأة بانقضاء عدتها و عادتها فی صحة الطلاق و الفراق، و قول معطی النفقة للصغیر بعدم کونها مجانا، و قول محتکر الطعام بأنه قوت عیاله و أولاده و غیرها من أمثالها و نظائرها، فإن الجهل أیضا مما لا یعلم الا من قبل مدعیه فیقبل قوله من دون مطالبة الشی‌ء منه من البینة و الیمین أصلا.
و اما الوجه فی الثانی فهو انه منکر لعلمه بزیادة القیمة عند العقد، و ان قوله موافق للأصل إذا لأصل عدم کونه عالما بها حینه، فیطالب حینئذ بالیمین لان فصل الخصومة لا بد ان یکون بإحدی الموازین الشرعیة من الإتیان بالبینة أو الیمین أوردها أو الرجوع و النکول و غیرها.
و اما الوجه فی الثالث فإنه بدعواه الجهل یکون مدعیا و ان ما یتمیز به المدعی و المنکر- هو تعبیرهم عن المدعی بأنه لو ترک ترک ای لو ترک خصوص الدعوی الشخصیة لترک فی هذه الدعوی الشخصیة- صادق علیه فی المقام، إذ لو ترک مدعی الجهل دعواه هذه لترک فیها.
و اما الوجه فی الرابع و لعله الذی اختاره الشیخ الأنصاری أعلی اللّه
ص: 182
مقامه فهو جمعه رحمه اللّه بین وظیفتی المدعی و المنکر فی قوله:
«ان الجهل انما یثبت باعتراف الغابن، و بالبینة ان تحققت، و بقول مدعیه مع الیمین لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم.
و لا یمکن للغابن الحلف علی علمه لجهله بالحال فتأمل»
(1) فإن قوله رحمه اللّه بالبینة ان تحققت و بقول مدعیه إذا ادعی الجهل أو الغبن، یفید، ان المغبون فی نظره مدع و لذا أطلق علیه هذا اللفظ و ما یجب علیه فی إثبات الدعوی هو إقامة البینة.
و انه منکر لأنه الذی وافق قوله للأصل و هو عدم علمه بها کما هو میزان معرفة المنکر عن غیره.
و لا یخفی علیک ما فی عبارة الشیخ فی هذا المقام من عدم معلومیة المراد و عدم تنقیحه من ان أیهما من الغابن و المغبون مدع و ان أیهما منکر.
فان تعبیره قدس سره بأن الجهل انما یثبت باعتراف الغابن و بالبینة ان تحققت، یعلم منه ان المدعی هو المغبون و الا لما یحتاج إلی البینة فیکون الغابن علی هذا منکرا.
و بأنه یثبت بقول مدعیه مع الیمین لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم، یعلم منه انه منکر و الا فلا معنی لاعتبار الیمین و اعتبار موافقة قوله للأصل، لما مر من انه میزان لمعرفة المنکر، فعلی هذا یکون الغابن مدعیا عکس الأول.
و بقوله و لا یمکن للغابن الحلف علی علمه لجهله بالحال ای علم المغبون، یعلم منه انه منکر مثل الأول.


1- المتاجر ص 236

ص: 183
و بالجملة انه بعد ذلک کله لا یعلم انه مدع فی ما نحن فیه أو منکر کما لا یخفی.
و لکن نقول: ان معنی المدعی و المنکر مثل معانی سائر الألفاظ کالقیام و العقود و الذهاب و الرجوع و غیرها فی کونها من المعانی العرفیة و لیس لهما حقیقة شرعیة أو متشرعة کما هو واضح.
لکن الأصحاب کثر اللّه أمثالهم قد جعلوا لکل واحد منهما ضابطة و قالوا کما عرفت آنفا ان المدعی من کان إذا ترک ترک، و کان أیضا قوله مخالفا للأصل أو الظاهر، و المنکر من کان إذا ترک لا یترک، و کان قوله موافقا للأصل أو الظاهر، و غیر ذلک من الموازین المقررة لهما فی محله.
إذا علم ذلک فینبغی ان یعلم أیضا ان المراد من الأصل المذکور هنا لیس هو الأصول العامة من أصل البراءة و أصل العدم، بل المراد هو الأصل المقرر فی المسئلة قبل ملاحظة الترافع و التداعی و مع قطع النظر عنه، و هو قد یکون أصالة الصحة و قد یکون أصالة اللزوم و قد یکون أصالة البراءة أو الاشتغال أو الاستصحاب کما لا یخفی- نعم قد یتحقق فی ضمن الأصول العامة بل الغالب یکون کذلک و ذلک لا یوجب کونه عبارة عنها کما توهمه بعض، بل هی إحدی مصادیقه.
و مما ذکرنا یظهر حال ما نحن فیه فان من یدعی الجهل اعنی المغبون هو مدع إذ هو الذی لو ترک الدعوی ترک فیها، و ان قوله مخالف للأصل المقرر فی المسألة فإن الأصل فیها هو أصالة اللزوم و
ص: 184
مقتضی قوله دعوی ثبوت الخیار لنفسه بسبب جهله و هو مناف له، و ان الظاهر کونه عالما بزیادة القیمة حین العقد.
و ان من یدعی علمه بالحال من صاحبه هو منکر، لان قوله موافق للأصل المذکور هو أصالة اللزوم ای لزوم العقد و ان الأصل براءة ذمته عما یدعی علیه، و انه لو ترک دعواه (و هو علم مدعیه بالحال) لم یترک بل یؤخذ منه.
فحینئذ کان اللازم علی المغبون إقامة البینة علی کونه جاهلا حال العقد فإن أقامها یأخذ التفاوت و الا فعلی الغابن الحلف علی کونه عالما بالقیمة حینه.
و ان ادعی هو أیضا الجهل بالحال مثل المغبون أو لم یحرز ضبطه علی علمه لکونه فعل الغیر، فیتوقف الدعوی، فیرجع الی الأصل المعین فی المسألة کما مرت إلیه الإشارة.
و من نظائر المسألة من علیه دین للغیر لکن یدعی إفلاس نفسه و عدم قدرته علی أدائه، و کذا غاصب مال الغیر یدعی أدائه ورده الیه، و ان ذکره بعض علی سبیل النقض للمیزان المذکور.
من أن المدیون یدعی الإفلاس مع انه لو ترک إفلاسه لا یترک و کذا الغاصب لو ترک دعواه الرد، لا یترک، بل یؤخذ منهما ما فی ذمتهم من الدین و مال الغصب.
فان المراد من انه لو ترک لترک أی فی خصوص دعواه مما یدعیه علی الغیر، لا ما یقارنه من ادعاء آخر.
فحینئذ یکون مدعی الإفلاس انه لو ترک دعواه الإفلاس خاصة
ص: 185
لترک فی هذه الدعوی خاصة، و هذا لا ینافی عدم ترکه فی دعوی أخری التی کانت مقارنة لها.
و کذا الکلام فی مسألة الغصب فإنه لو رجع عن دعواه لترک فی خصوص دعواه التی رجع عنها لا مطلقا.
هذا فی غیر أهل الخبرة، و اما الکلام فیه فهو بعینه مثل غیره فی سماع قوله ان احتمل الجهل فی حقه، و الا فلو کانت الخبرویة بحیث یوجب العلم بعدم معقولیة الجهل فی حقه، أو القطع بعدم احتمال الجهل فیه، فلا یسمع قوله.
و اما ما ذهب الیه المحقق و الشهید الثانیان من عدم سماع قولهم مطلقا حتی فی صورة احتمال الجهل فی حقهم کما هو المستفاد من کلامهم فلا وجه له أصلا.

المسألة الثالثة:

فیما یمکن فرض ثبوت هذا الخیار لکلا الطرفین من البائع و المشتری فی معاملة واحدة من جهة وصول الغبن إلیهما معا.
و هو ما إذا تبایعا فی غیر بلدهما و فرض ان البائع لو باعه فی بلده یکون ثمنه أزید من الثمن الذی باعه به فی المحل المفروض و کذا فرض ان المشتری لو اشتراه فی بلده یکون ثمنه انقض من الثمن الذی اشتراه به هناک.
و التحقیق فیها انه ان أمکن لحوق کل منهما بأحد البلدین فبها و الا فالمرجع حینئذ أصالة اللزوم، و الحکم بعدم کون المعاملة غبنیة أصلا لعدم إمکان تحصیل العلم بالغبن.

ص: 186
نعم یشکل الأمر فی صورة العلم الإجمالی بحصول الغبن فی المعاملة الشخصیة و لکن لا نعلم المغبون بشخصه فحینئذ لا بد من العمل بالقرعة لشمول دلیلها علیه لاشتباه الغبن فیما بینهما و لو لم نعمل بها لکونها ضعیفة السند و عدم عامل بها فی هذه المسألة فالمرجع أیضا أصالة اللزوم فتأمل جیدا.

المسألة الرابعة

قال الشیخ الأنصاری رحمه اللّه تعالی: «ظهور الغبن شرط شرعی لحدوث الخیار أو کاشف عقلی عن ثبوته حین العقد؟ وجهان.» (1)
لا یخفی ان هذه المسألة مما تفرد بها الشیخ قدس سره، لکن لا محصل لها حقیقة أصلا لعدم الاختلاف فی کلمات العلماء بوجه.
فان من عبر بالظهور أو بالکشف أو أمثالهما مما هو فی کتبهم، انما هو من جهة الطریقیة إلی الواقع و الکاشفیة عنه لا ان له خصوصیة فی ثبوت الخیار.
و من هنا ظهر المراد من اعتبار الدخول بالسوق فی روایة تلقی الرکبان (2) فان الدخول به لأجل کونه طریقا لتبین الغبن، و هو ظهوره به، و لذا لو ظهر قبل الدخول بالسوق کان للمغبون أیضا خیار فلا اشکال.
و اما الجمع بین کلماتهم فی اختلاف الاثار، ففیه أیضا ما لا یخفی بل لا وجه له أیضا.


1- المتاجر ص 237.

2- سنن البیهقی ج 5 ص 348

ص: 187
إذا الاثار انما هی آثار للغبن الواقعی الثابت بحسب الواقع علی الفرض: لا علی ظهوره و کشفه.
فظهر أن الجمع بین کلماتهم انما هو علی النحو الذی ذکرناه لا علی ما ذکره قدس سره من اختلاف الاثار، فافهم.
ص: 188

من مسقطات هذا الخیار التصرف

اشارة

اعلم ان التصرف الواقع بعد العلم بالغبن ان کان فعلا ظاهرا فی الرضا بالعقد أو کاشفا عن الرضا بالالتزام به، یکون مسقطا للخیار و ذلک لأحد الأمرین:
اما لما مر من أن ظاهر الافعال مثل ظاهر الأقوال فی حجیتها الا ما خرج منها بالدلیل کما علیه الأصحاب من ترتیبهم الاثار علی الأفعال الکاشفة عن الفقر و الغنی و العدالة و الفسق و غیر ذلک و هو ظاهر دیدنهم.
و اما لذیل صحیحة ابن رئاب
(1) و هو قوله: «و ذلک رضی منه» و بیانه ان الامام علیه السلام انما اقتصر بذکر الصغری دون التعرض بذکر الکبری للإشعار بأن الکبری أمر مرتکز فی ذهن جمیع العقلاء و انه مفروغ عنها عندهم، و لذا لا یحتاج إلی إثباتها کما لا یخفی و مثل ذلک دعوی کلیة عدم نقض الیقین بالشک فی باب الاستصحاب أیضا.
نعم یمکن الاشکال علیه مضافا الی کونه مجملا بأنه یحتمل ان


1- الوسائل: الباب- 4- من أبواب الخیار، الحدیث 1

ص: 189
یکون الشارع قد جعل التصرف فی باب خیار الحیوان منزلة الرضا تعبدا و نزله منزلته کذلک، فلا بد حینئذ من الاقتصار علی مورده فلا یتعدی من هذا الباب الی باب آخر کما هو مقتضی معنی التعبد الشرعی و ان لم یکن ظاهرا فی الرضا بالعقد و لا کاشفا عنه و شککنا فی بقاء الخیار و عدمه نحکم ببقائه للاستصحاب، إذ الدلیل قد دل علی ثبوته أولا و قبل إیجاد هذا الفعل المشکوک کونه مسقطا، و هو یکفی فی بقائه و لا یحتاج فیه بالنسبة إلی الان الثانی و الثالث الی دلیل آخر کما هو واضح.
نعم ان المسألة المفروضة مبتنیة علی أنه إذا ورد عام مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ثمَّ خرج عن تحته بعض الافراد الی زمان خاص کزمان الخیار و شک فی خروجه فی غیر ذلک الزمان، فهل یرجع فی ذلک المشکوک الی عموم العام کی یسقط الخیار فیما نحن فیه، أو یرجع فیه الی المخصص کی لا یسقط فیه.
ذهب المشهور الی سقوط الخیار فی المقام و تمسکوا فیه بأمور ثلاثة:
منها إطلاق معاقد الإجماع.
و منها عدم جریان ما دل علی ثبوت الخیار من الإجماع و قاعدة لا ضرر و لا ضرار فی ما نحن فیه.
فالأول انما هو ثابت فی صورة عدم التصرف و اما فی صورته فلا.
و اما الثانی فمنتف أیضا لأنه کما لا یجری مع الاقدام علی الضرر فکذلک لا یجری مع الرضا بالضرر الذی یدل علیه التصرف بعد علمه بالغبن.
ص: 190
و منها: ذیل صحیحة ابن رئاب: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة أیام فذلک رضی منه و لا شرط له»
(1) فان ظاهر العلة، أن التصرف و هو احداث الحدث، هو رضی بلزوم العقد فلا خیار بعد الرضا.
و لا یخفی علیک ضعف کل واحد منها اما الأول، فقیه ان المقصود من الإجماع ان کان هو الإجماع علی لفظ التصرف مع کونهم مختلفین فی معناه فغیر مجد فی المقام لان ما یجدی فیه هو اتفاق الآراء علی أمر شرعی و هو غیر متحقق جدا.
و نظیر هذا الإجماع فی عدم الاعتبار إجماعهم علی اشتراط التوالی فی الوضوء مثلا مع کونهم مختلفین فی معناه و فیما یتحقق به ذلک العنوان غایة الاختلاف الذی یقرب من ثمانیة أقوال.
و أما الثانی، ففیه ان الإجماع و حدیث لا ضرر و لا ضرار لا یصلحان للدلالة علی ثبوت الخیار، بل التمسک بهما لثبوته کان محل الکلام و المنع، فضلا عن التمسک بعدمهما فی سقوطه.
و اما الثالث فیه ما عرفت سابقا و آنفا من کونه مجملا.
و احتمال تنزیل التصرف منزلة الرضا فی باب واحد تعبدا، فالتعدی منه الی غیره یحتاج الی دلیل

تتمیم

لو تصرف المغبون قبل علمه بالغبن فان کان تصرفا مخرجا عن الملکیة و نازلا منزلة التلف، بان یبیع المشتری- بالفتح-


1- الوسائل الباب- 4- من أبواب الخیار الحدیث 1

ص: 191
بالعقد اللازم. أو استولد، أو وقف، أو أعتق أو غیر ذلک مما یکون تالفا أو فی صورته.
قال المشهور بسقوط الخیار و لا ینافی هذا اتفاقهم بعدم سقوط الخیار بالتصرف قبل العلم بالغبن، لان محل الاتفاق انما هو فی التصرف غیر المتلف، و اما تصرفه قبل علمه بغبنه إذا کان تصرفا متلفا فلیس اتفاقیا حتی یلزم التنافی و استدلوا علی السقوط بعدم القدرة و التمکن علی رد العین الیه.
لکن یتوجه علیهم ان الخیار لما ثبت فلا وجه لسقوطه بعد ذلک مع اتفاقهم بان الخیار لا یسقط بالتلف.
خصوصا إذا کان الخیار حقا متعلقا بالعقد. لان العقد باق قابل للحل و الانحلال، فالمغبون فی صورة تلف العین إذا فسخ رجع علیه بالمثل أو القیمة کما علیه الشهید قدس سره و اما توجیه کلامهم علی ما فی المکاسب
(1) فهو:
ان ما ثبت بنفی الضرر هو عدم لزوم العقد لا الخیار، و عدم اللزوم مساوق للرد و الاسترداد، و هو مختص بصورة بقاء العین، فاذا فرض العین تالفة بإتلاف شرعی انتفی موضوع الرد (2).
لکن یمکن توجیه کلامهم بوجه آخر أحسن من هذا و أسد و هو قولنا بثبوت الخیار فی المقام (و لا وجه للعدول عنه للتفصی عن الإشکال إلی التمسک بنفی الضرر و الإضرار) و مفاد ثبوته هو الرد و الاسترداد بمعنی أن معنی الخیار اما حق


1- المتاجر ص 239

2- ان العبارة تحتاج الی تتمیم و هو جواب «أما».

ص: 192
متعلق بالعقد کما هو ملک إقرار العقد و إزالته أو حق متعلق بالعین فحینئذ یکون مرددا بین الأمرین لکن نقول: ان الحق و التحقیق أنه ظاهر فی المعنی الثانی هنا لمساعدة الدلیل علی ذلک- و ان کان المختار فیما سبق خلاف ذلک- لتبادره منه فی الأذهان الخالیة حیث ألقی إلیها الخیار، فإنها لا تفهیم منه الا الرد و الاسترداد.
و معلوم ان الرد و الاسترداد لا یمکن الا مع بقاء العین لتوقفهما علیه لا فی صورة الإتلاف مطلقا عقلیا کان أو شرعیا کما مر.
و لو سلمنا عدم ظهوره فیه لیصیر مجملا فنأخذ بالقدر المتیقن و هو تعلق الحق بالعقد مع بقاء العین.
و کذا الکلام علی القول بثبوته بنفی الضرر و الإضرار، بأن نقول ان الاحکام الثابتة بالعناوین الأولیة منفیة أو مرتفعة عند عروض العناوین الثانویة التی منها عدم الضرر.
و فی المقام کان الحکم قبل عروض الضرر لزوم العقد و وجوبه و بعد عروضه یکون ذلک الحکم منتفیا و معدوما و معنی اللزوم و عدمه هو القیام بما وقع علیه العقد من مقتضاه من الأخذ و الإعطاء به أو ببدله و هو موقوف علی بقاء العین.
هذا ما أردنا إیراده فی هذه الأوراق بعون اللّه الملک الخلاق و قد فرغنا عن تبییضه فی الخامس عشر من شهر جمادی الآخرة من سنة سبع و سبعین و ثلاثمائة بعد الالف من الهجرة النبویة (ص) و الحمد للّه أولا و آخرا و لا إله إلا اللّه ظاهرا و باطنا تمت التعالیق فی السابع و العشرین من شهر رجب یوم بعث النبی من شهور عام 1398 بید العبد الفقیر رضا «الاستادی» و الحمد للّه و نسأله الخیرة لنا و لجمیع المؤمنین بحق عباده الأخیار صلوات اللّه علیهم أجمعین

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
هَلْ یَسْتَوِی الَّذِینَ یَعْلَمُونَ وَالَّذِینَ لَا یَعْلَمُونَ
الزمر: 9
المقدمة:
تأسّس مرکز القائمیة للدراسات الکمبیوتریة في أصفهان بإشراف آیة الله الحاج السید حسن فقیه الإمامي عام 1426 الهجري في المجالات الدینیة والثقافیة والعلمیة معتمداً علی النشاطات الخالصة والدؤوبة لجمع من الإخصائیین والمثقفین في الجامعات والحوزات العلمیة.

إجراءات المؤسسة:
نظراً لقلة المراکز القائمة بتوفیر المصادر في العلوم الإسلامیة وتبعثرها في أنحاء البلاد وصعوبة الحصول علی مصادرها أحیاناً، تهدف مؤسسة القائمیة للدراسات الکمبیوتریة في أصفهان إلی التوفیر الأسهل والأسرع للمعلومات ووصولها إلی الباحثین في العلوم الإسلامیة وتقدم المؤسسة مجاناً مجموعة الکترونیة من الکتب والمقالات العلمیة والدراسات المفیدة وهي منظمة في برامج إلکترونیة وجاهزة في مختلف اللغات عرضاً للباحثین والمثقفین والراغبین فیها.
وتحاول المؤسسة تقدیم الخدمة معتمدة علی النظرة العلمیة البحتة البعیدة من التعصبات الشخصیة والاجتماعیة والسیاسیة والقومیة وعلی أساس خطة تنوي تنظیم الأعمال والمنشورات الصادرة من جمیع مراکز الشیعة.

الأهداف:
نشر الثقافة الإسلامیة وتعالیم القرآن وآل بیت النبیّ علیهم السلام
تحفیز الناس خصوصا الشباب علی دراسة أدقّ في المسائل الدینیة
تنزیل البرامج المفیدة في الهواتف والحاسوبات واللابتوب
الخدمة للباحثین والمحققین في الحوازت العلمیة والجامعات
توسیع عام لفکرة المطالعة
تهمید الأرضیة لتحریض المنشورات والکتّاب علی تقدیم آثارهم لتنظیمها في ملفات الکترونیة
السياسات:
مراعاة القوانین والعمل حسب المعاییر القانونیة
إنشاء العلاقات المترابطة مع المراکز المرتبطة
الاجتنباب عن الروتینیة وتکرار المحاولات السابقة
العرض العلمي البحت للمصادر والمعلومات
الالتزام بذکر المصادر والمآخذ في نشر المعلومات
من الواضح أن یتحمل المؤلف مسؤولیة العمل.

نشاطات المؤسسة:
طبع الکتب والملزمات والدوریات
إقامة المسابقات في مطالعة الکتب
إقامة المعارض الالکترونیة: المعارض الثلاثیة الأبعاد، أفلام بانوراما في الأمکنة الدینیة والسیاحیة
إنتاج الأفلام الکرتونیة والألعاب الکمبیوتریة
افتتاح موقع القائمیة الانترنتي بعنوان : www.ghaemiyeh.com
إنتاج الأفلام الثقافیة وأقراص المحاضرات و...
الإطلاق والدعم العلمي لنظام استلام الأسئلة والاستفسارات الدینیة والأخلاقیة والاعتقادیة والردّ علیها
تصمیم الأجهزة الخاصة بالمحاسبة، الجوال، بلوتوث Bluetooth، ویب کیوسک kiosk، الرسالة القصیرة ( (sms
إقامة الدورات التعلیمیة الالکترونیة لعموم الناس
إقامة الدورات الالکترونیة لتدریب المعلمین
إنتاج آلاف برامج في البحث والدراسة وتطبیقها في أنواع من اللابتوب والحاسوب والهاتف ویمکن تحمیلها علی 8 أنظمة؛
1.JAVA
2.ANDROID
3.EPUB
4.CHM
5.PDF
6.HTML
7.CHM
8.GHB
إعداد 4 الأسواق الإلکترونیة للکتاب علی موقع القائمیة ویمکن تحمیلها علی الأنظمة التالیة
1.ANDROID
2.IOS
3.WINDOWS PHONE
4.WINDOWS
وتقدّم مجاناً في الموقع بثلاث اللغات منها العربیة والانجلیزیة والفارسیة
الکلمة الأخيرة
نتقدم بکلمة الشکر والتقدیر إلی مکاتب مراجع التقلید منظمات والمراکز، المنشورات، المؤسسات، الکتّاب وکل من قدّم لنا المساعدة في تحقیق أهدافنا وعرض المعلومات علینا.
عنوان المکتب المرکزي
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 09132000109
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.